La importancia que mantienen en nuestro mercado bancario los pleitos derivados del eventual carácter abusivo de determinadas cláusulas típicas de los contratos bancarios de préstamo de dinero con garantía hipotecaria celebrados con consumidores, tales como, v.gr. las cláusulas suelo, de gastos, de intereses moratorios o de hipotecas multidivisas (baste constatar, como síntoma, que la prensa económica de estos días anunciaba que los bancos reciben más de 400.000 reclamaciones por gastos hipotecarios con un impacto estimado de 440 millones de euros) , nos recomienda completar la serie de comentarios que dedicamos, en este blog, a la jurisprudencia sentada por el TJUE y por el Pleno de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo en esta materia con el dedicado a la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre.
Esta Sentencia (Recurso de Casación núm. 1394/2016, Ponente: Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, RJ 2017/5167) presenta algunas características específicas que merecen una especial atención:
a) No sigue la dirección jurisprudencial mayoritaria que califica de abusivas -por no transparentes- a la mayor parte de las cláusulas típicas de los contratos bancarios de préstamo de dinero con consumidores y usuarios (cláusulas suelo, de gastos, de intereses moratorios o de hipotecas multidivisas) sino que marca una doctrina jurisprudencial que considera válidas, por no abusivas, las cláusulas de interés variable que lo referencian al Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) al estimar que superan el control de transparencia. Y ello porque, desde el punto de vista gramatical, dicha cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España; porque la transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia; y porque el consumidor puede conocer de manera sencilla la suma total que tendrá que pagar como resultado de sumar el índice y el diferencial.
b) Modifica el sentido de las sentencias dictadas en las dos instancias que calificaron de abusiva aquella cláusula. Así, en esta Sentencia, el Tribunal Supremo acuerda estimar el recurso de casación formulado por un banco contra la sentencia núm. 85/2016, de 10 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Álava (sección 1ª), en el Rollo de Apelación núm. 619/2015, casándola.
c) Figura un voto particular significativo formulado por D. Francisco Javier Orduña Moreno, y al que se adhiere D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Procedemos a su comentario sintético conforme al esquema que utilizamos habitualmente.
Supuesto de hecho
a) El 21 de septiembre de 2007, un consumidor suscribió con una entidad de crédito un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 250.000 € y plazo de treinta y cinco años que fue ampliado mediante novación de 2 de marzo de 2009 hasta el 14 de octubre de 2048.
b) En dicho contrato se incluían sendas cláusulas sobre el interés remuneratorio y el interés de demora:
b.1) Respecto del interés remuneratorio, se pactó que durante los primeros doce meses se devengaría un interés fijo del 4,250% anual. Y transcurrido dicho plazo, se aplicaría un interés, al alza o a la baja, de acuerdo con el procedimiento que se establecía en la cláusula tercera bis, revisable cada seis meses. Esta cláusula tercera bis decía: “CONJUNTO DE ENTIDADES: Para cada uno de los períodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el resultante de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94, que se publica en el B.O.E. de 3-8-94. (…) El tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el citado tipo de referencia, y se tomará como tal, a sus mismos efectos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las Cajas de Ahorros, definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94 que se publica en el B.O.E. del 3-8-94, más un margen de cero coma cincuenta (0,50) puntos».
b.2) Respecto al interés moratorio, la escritura pública en su cláusula sexta decía: “Sin perjuicio del derecho de resolución del contrato por porte de la Caja, si el prestatario incurriera en retraso, cualquiera que fuese su causa, en el cumplimiento de las obligaciones de pago con arreglo a la establecida en el presente contrato, sea en concepto de pago del principal, intereses, comisiones o gastos, así como en el coso de que vencido el préstamo por cualquiera de las causas previstas contractualmente, el prestatario no reintegrase el total del importe reclamado, está obligado a satisfacer un interés de demora de diecisiete puntos con cincuenta centésimas de punto por ciento (17,50 %) nominal anual, sin necesidad de previa interpelación, siendo el TAE resultante total del dieciocho coma novecientos setenta y cuatro milésimas por ciento (18,974 %)”.
Conflicto jurídico
a) El consumidor interpuso una demanda contra la entidad de crédito en la que solicitó que se declarase la nulidad por abusivas de las cláusulas de interes remuneratorio mediante el cálculo del interés variable conforme al índice IRPH y de intereses de demora. Respecto de la cláusula IRPH, solicitó también que se declarase la inexistencia de intereses moratorios y se ordenara la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por los intereses remuneratorios desde octubre de 2007.
b) El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria dictó sentencia núm. 158/2015, de 15 de junio por la que estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas tercera bis y sexta del contrato litigioso; manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas; y condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tales declaraciones, absteniéndose de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo el contrato su vigencia con las restantes. Y a devolver al demandante las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades o Cajas y a restituir las cantidades en su caso cobradas en concepto de interés de demora durante toda la vida contractual.
c) La sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava dictó sentencia de 10 de marzo de 2016 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad de crédito, confirmando la sentencia de primera instancia al considerar que la cláusula IRPH es una condición general de la contratación que forma parte del objeto principal del contrato (se refiere a la remuneración que debe satisfacer el cliente a la entidad bancaria por el préstamo); que, por ello, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, pues no cabe el control del precio, sino que ha de limitarse al control de transparencia, que comprende el control de inclusión y el control de comprensibilidad y que el IRPH es un índice oficial y no consta la manipulación de este índice por parte de las entidades bancarias. No obstante lo anterior, dice la sentencia que se trata de una cláusula abusiva, porque no se ha proporcionado suficiente información al cliente sobre el cálculo del IRPH, ni sobre su comportamiento en los años anteriores, la diferencia con otros índices oficiales, gráficos, ni se le ofrecieron otros índices, como el Euribor, para que pudiera optar entre ellos; que esta falta de transparencia es suficiente para declarar la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio; y que también es abusiva la cláusula de intereses de demora.
Doctrina jurisprudencial
El recurso de casación interpuesto por la entidad prestamista solo impugnó el pronunciamiento relativo a la nulidad de los intereses remuneratorios, por lo que se aquietó a la declaración de nulidad de los intereses moratorios.
La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre, decidió, en su fallo, estimar el recurso de casación formulado por la entidad bancaria contra la sentencia núm. 85/2016, de 10 de marzo de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava que casa y anula “porque la cláusula controvertida superaba el control de transparencia. Y al no apreciarlo así, la Audiencia Provincial infringe los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (…) Lo que le lleva, no solo a anular y expulsar del contrato la cláusula de interés remuneratorio, sino incluso a dejar el préstamo sin interés (ni siquiera sobrevive el diferencial del 0,50%), como si se tratara de un préstamo usurario”. En consecuencia, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo asume la instancia y estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria contra la sentencia núm. 158/2015, de 15 de junio del Juzgado Mercantil n.º 1 de Vitoria-Gasteiz que revoca y deja sin efecto únicamente en cuanto al pronunciamiento relativo a la cláusula de interés remuneratorio.
El razonamiento que sustenta este fallo pasa dos etapas, congruentes con los dos motivos del recurso de casación de la entidad bancaria:
a) En primer lugar, establece que una cláusula de intereses variables puede ser calificada de condición general de la contratación diciendo:
“En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal. (…) Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo ( STJUE de 21 de diciembre de 2016 , asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ) o de hipoteca multidivisa ( STJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16)”.
b) En segundo lugar, establece que la cláusula litigiosa, que establecía el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como interés variable para determinar el interés remuneratorio en el contrato de préstamo hipotecario sometido a litis, era válida porque superaba el control de transparencia sobre la base de las siguientes razones:
b.1) Primero, fija el alcance del control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH diciendo:
“Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil. La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria (…) En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CE (…) ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art.1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: (…)”.
b.2) Segundo, aplica el control de transparencia a la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH diciendo:
“En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. (…)
Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo. (…)
Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. (…)
La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado. (…)
No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación. (…)
Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más”.
El voto particular
El voto particular formulado por el D. Francisco Javier Orduña Moreno al que se adhiere D. Francisco Javier Arroyo Fiestas concluye diciendo: “(…) centrándonos en la exigencia de transparencia, la aplicación del control de transparencia debía haber comportado la declaración de abusividad de la cláusula objeto de la presente litis y, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de casación en el sentido de que declarada la abusividad de la cláusula, conforme a la sentencia de esta sala 608/2017, de 15 de diciembre, el índice de referencia que resultaría aplicable sería el Euríbor, lo que conllevaría la no imposición de costas del recurso de casación y las consecuencias que se deriven en las costas de las instancias arts. 394 y 398 LEC”. Y ello sobre la base de un detallado razonamiento que comienza por establecer un primer apartado dedicado a realizar una introducción y unas consideraciones preliminares sobre el “planteamiento metodológico del voto particular: delimitación de planos de análisis; el “contexto valorativo de la discrepancia” y el “control de transparencia: Presupuestos y hechos relevantes que han resultado acreditados en la instancia”. Para seguir con un apartado segundo dedicado al “control de transparencia sobre índices utilizados como referencia en la contratación financiera por el profesional; en particular el IRPH-Entidades. Caracterización, contenido y alcance”