Hoy, 3 de enero de 2018, el diluvio esta aquí: el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre incorpora parcialmente la normativa MIFID II.

 Antecedente: el Anteproyecto de Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros

 Durante la segunda quincena del pasado mes de diciembre de 2017 hemos venido dando cuenta, en este blog –en cuatro entradas sucesivas identificadas bajo el lema común de “El diluvio que viene” (que identificamos al pie)- del proceso de aplicación de la normativa MIFID II desde el día de hoy, 3 de enero de 2018. En particular, en la última de ellas del 22 de diciembre, nos hacíamos eco de la recepción, por el Consejo de Ministros del 3 de diciembre del Informe del Ministro de Economía, Industria y Competitividad sobre el Anteproyecto de Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros, que adapta la Directiva comunitaria conocida como MIFID II y otros reglamentos con el objetivo de “asegurar unos elevados niveles de protección de los inversores en productos financieros, en especial minoristas, y aumentar la seguridad y eficiencia, buen funcionamiento y estabilidad de los mercados de valores en Europa”.

De su contenido destacábamos una serie de aspectos novedosos entre los cuales estaban, por una parte, la negociación algorítmica en los mercados de alta frecuencia, en la que un algoritmo informático determina automáticamente los distintos parámetros de las órdenes, esto es: si la orden va a ejecutarse o no; el momento; el precio; la cantidad; cómo va a gestionarse después de su presentación, con limitada o nula intervención humana, etc. Y, por otra parte, el establecimiento de una nueva categoría de centro de contratación, el denominado “sistema organizado de contratación” (SOC), que será un sistema multilateral, diferente de un mercado regulado o un sistema multilateral de negociación, en el que interactúan los diversos intereses de compra y de venta de bonos y obligaciones, titulizaciones, derechos de emisión o derivados de múltiples terceros para dar lugar a contratos.

 

El adelanto de la incorporación de parte de la normativa MIFID II mediante el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre

La inminencia de la fecha de aplicación de la normativa MIFID II desde el día de hoy, 3 de enero de 2018, ha generado una situación regulatoria de urgente y extraordinaria necesidad que ha justificado el uso del instrumento del Real Decreto-ley por considerarse indispensable adelantar la incorporación a nuestro Derecho de determinados aspectos de la nueva regulación para dotar a las entidades financieras y operadores del mercado y a la CNMV de las garantías legales necesarias para que operen de acuerdo con MIFIR y MIFID II con las consecuencias jurídicas propias del entorno de mercado financiero único de la UE.

Por ello, el objeto del Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores (BOE núm.317, del sábado 30 de diciembre de 2017) consiste en “regular determinados aspectos del régimen jurídico de los centros españoles de negociación de instrumentos financieros con el fin de garantizar su plena homologación con los estándares contenidos en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014”  (MIFID II).  Y, por lo anterior, este Real Decreto-ley 21/2017 ha entrado en vigor hoy 3 de enero de 2018.

Desde el punto de vista regulatorio, la técnica elegida para anticipar la transposición de parte de la normativa MIFID II ha consistido en seleccionar los concretos preceptos que regulan estas materias en el Anteproyecto de Ley del Mercado de Valores e Instrumentos Financieros e integrarlas en este Real Decreto-ley 21/2017; en lugar de realizar modificaciones concretas de los artículos del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores vigente. De tal modo que este último se ha modificado en lo estrictamente necesario.

 

El contenido del Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores

La finalidad de este  Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre consiste en garantizar que, en los centros de negociación españoles, desde hoy 3 de enero de 2018, se puedan ejecutar operaciones sobre acciones admitidas a negociación de conformidad con la normativa MIFID II ya que, a falta de  estas medidas, los intermediarios de la UE podrían poner en serias dudas la homologación de nuestros centros de negociación a los estándares europeos contenidos en MIFID II puesto que, en dicha situación, los requisitos que introduce esta  Directiva 2014/65/UE no estarían aún incorporados a nuestro Derecho. De este modo, se considera que, a falta de una norma como el Real Decreto-ley 21/2017 vigente desde hoy, 3 de enero de 2018, hubiera existido un riesgo grave de pérdida de competitividad de los centros de negociación españoles que pudiera haber llevado a los distintos agentes de los mercados de valores, para satisfacer sus necesidades financieras de inversión o de financiación, a elegir otros centros de negociación radicados en la UE y homologados a las nuevas obligaciones impuestas por la normativa europea; con el consiguiente efecto nocivo para la economía española.

En consecuencia, el contenido de este Real Decreto-ley 21/2017 se estructura en 4 Títulos referidos a:

a) Los mercados regulados, tratando las materias de su organización y funcionamiento (autorización y régimen jurídico, organismos rectores, supervisión por la CNMV, acceso electrónico directo, normas sobre comisiones, sincronización de los relojes comerciales, mecanismos de gestión de volatilidad, etc.) y de la negociación de instrumentos financieros en mercados regulados (suspensión y exclusión de la negociación de instrumentos financieros por los organismos rectores de mercados regulados y por la CNMV, acceso a un mercado regulado, supervisión del cumplimiento de las normas del mercado regulado y de otras obligaciones legales, elección del sistema de compensación y liquidación o de entidad de contrapartida central, derecho de los miembros a designar un sistema de liquidación, etc.). Merece una especial atención, por lo novedoso de la materia, la regulación de los sistemas de negociación algorítmicos (prevención de anomalías en las condiciones de negociación, señalización de órdenes generadas mediante negociación algorítmica, etc.).

b) Los sistemas multilaterales de negociación (SMN) y los sistemas organizados de contratación (SOC), tratando, primero, de las normas comunes a ambos sistemas, tales como su creación, que estará sujeta al régimen de autorización previa y supervisión por la CNMV, sus requisitos de organización y funcionamiento (gestión, acceso, suspensión y exclusión de instrumentos financieros de la negociación por organismos rectores o empresas que gestionen un SMN o un SOC, etc.); y, después, de los requisitos específicos para los SMN (por ejemplo, el mercado de Pyme en expansión) y para los SOC.

c) Otras disposiciones que afectan a los centros de negociación como, por ejemplo, las medidas preventivas según las cuales, cuando España sea Estado miembro de acogida de un mercado regulado, un SMN o un SOC y la CNMV tenga motivos claros y demostrables para creer que dicho mercado regulado, SMN o SOC infringe las obligaciones derivadas de las disposiciones adoptadas en virtud de MIFID II, comunicará los hechos a la autoridad competente del Estado miembro de origen del mercado regulado o del SMN o SOC.

d) El régimen de infracciones y sanciones.

El contenido de este Real Decreto-ley 21/2017 se completa con una serie de disposiciones adicionales, entre las que destaca la tercera que convalida los mercados regulados ya existentes en nuestro país cuando dice: “Las Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia, incluido el Sistema de Interconexión Bursátil, así como los demás mercados regulados existentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley se entenderán automáticamente autorizados a los efectos previstos en el artículo 2 del presente real decreto-ley, sin perjuicio de que les sea de aplicación todo lo previsto en este real decreto-ley para los mercados regulados y en las disposiciones de dicho texto refundido. La CNMV se asegurará, en particular, de que dichos mercados cumplen cuantos requisitos resulten exigibles para la autorización de mercados regulados”.

 

La CNMV publica sus criterios de aplicación de la normativa MIFID II

Ayer, día 2 de enero de 2018 la CNMV publicó un Comunicado sobre la aplicación de MIFID II en el que daba cuenta de la aprobación por el Consejo de Ministros del pasado día 29 de diciembre de este Real Decreto-ley 21/2017 señalando cuatro aspectos que nos parecen particularmente relevantes en cuanto a la aplicación práctica de esta nueva normativa:

a) Que este Real Decreto-Ley traspone al ordenamiento jurídico español un aspecto fundamental de la Directiva 2014/65/EU (MiFID II) como es la nueva regulación de los centros de negociación (mercados regulados, sistemas multilaterales de contratación y sistemas organizados de contratación).

b) Que, otras partes del conjunto normativo MiFID II-MiFIR que no han sido abordadas en dicho Real Decreto-Ley serán también de aplicación directa desde el día 3 de enero de 2018 (por ejemplo, las materias reguladas en diversos Reglamentos).

c) Que la Directiva MIFID II puede tener un efecto directo en el mercado de valores español conforme a la jurisprudencia del Tribunal de usticia de la Unión Europea (TJUE).

d) Que la CNMV debe promover la efectividad de la normativa MIFID II interpretando las normas nacionales vigentes de modo conforme con la misma y que, por ello, la CNMV entiende que las entidades, infraestructuras y demás participantes del mercado ajustarán con carácter general su organización y actividades al conjunto de reglas y obligaciones emanadas del conjunto normativo MiFID II-MiFIR a partir del 3 de enero de 2018.

 

P.D.: El lector interesado puede ver las siguientes entradas de este blog sobre el proceso de aplicación de la normativa MIFID II desde el día de hoy, 3 de enero de 2018: la de 15.12.2017 sobre “El diluvio que viene (1): la aplicación de MIFID II desde el 3 de enero de 2018”; la de 19.12.2017 sobre El diluvio que viene (2): la aplicación de MIFID II desde el 3 de enero de 2018”; la de 21.12.2017 sobre “El diluvio que viene (3): la aplicación de MIFIR desde el 3 de enero de 2018”; y la de 22.12.2017 sobre “El diluvio que viene (y 4): la aplicación efectiva de MIFID II por ESMA y CNMV y la nueva Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros”.

Además, para conocer con algún detalle la normativa MIFID II en general puede acudir a la clara página web de la CNMV en la materia, así como a nuestro estudio sobre “La nueva arquitectura del Derecho comunitario del mercado de valores. Comentario urgente a los Reglamentos y Directivas sobre el mercado de instrumentos financieros y el abuso de mercado” publicado en la Revista de Derecho del Mercado de Valores nº 14 (2014).