El Tribunal Supremo delimita, de nuevo, el alcance de la función notarial respecto de la transparencia de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios: La Sentencia núm.593/2017, de 7 de noviembre. Diagnóstico diferencial

 Antecedentes

 En este blog nos hemos referido, en fechas recientes, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la función del notario respecto de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios  y, más en concreto a la eficacia del otorgamiento de la escritura pública para alcanzar el resultado de la transparencia efectiva, material o real. En particular, nos hemos referido a la contribución positiva de la intervención del notario al comentar la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 171/2017, de 9 de marzo que declaró que una cláusula suelo era válida por transparente tomando en consideración, entre otras circunstancias relevantes, que el contrato litigioso se instrumentó en escritura pública, autorizada por la notario de Teruel Lorena López-Zuriaga. En tal sentido, nos hicimos eco de lo señalado, con ocasión de dicha Sentencia, sobre la “función del notario que autoriza la operación”, a propósito del control de transparencia de los préstamos hipotecarios  en la “Crónica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo” del año judicial 2016-2017 (ver Índice sistemático. 1. Obligaciones y contratos. 1.8. Préstamo hipotecario. Control de transparencia. Función del notario que autoriza la operación. Págs.11 y 12).

Abundamos en la cuestión al dar cuenta de nuestra Conferencia del pasado 16 de noviembre en  la Academia Matritense del Notariado sobre “La responsabilidad civil del notario y su aseguramiento” en la que, al relatar el  más que previsible incremento de las reclamaciones de responsabilidad civil contra los notarios a resultas de las nuevas funciones atribuidas a los notarios por la legislación del crédito inmobiliario, nos hacíamos eco de la nota informativa del Consejo de Ministros del viernes 3 de noviembre de 2017 que llevaba por título “Aprobado un Proyecto de Ley que reduce las comisiones y refuerza la transparencia de los créditos inmobiliarios” que destacaba, entre sus principales novedades, que “el hipotecado recibirá asesoramiento gratuito del notario sobre el contenido del contrato durante los siete días previos a la firma”. Y estas nuevas funciones generarán un mayor riesgo de siniestralidad conforme a la ecuación clásica de: función – obligación – responsabilidad

 

La referencia a la actuación notarial en la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 593/2017. Diagnóstico diferencial

Procede, ahora, dar cuenta de la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 593/2017, de 7 de noviembre por cuanto permite hacer un diagnóstico diferencial respecto de la Sentencia del Pleno de la misma Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 171/2017, de 9 de marzo a la que antes nos hemos referido. Diagnóstico diferencial que nos parece particularmente oportuno a la vista de las funciones que se atribuyen al notario en el artículo 13 del Proyecto de Ley reguladora de  los contratos de crédito inmobiliario a propósito de la “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material” en este tipo de préstamos.

Esta Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 593/2017, de 7 de noviembre (Recurso de Casación núm. 405/2015; Ponente: Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres; RJ 2017\4759) estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor prestatario contra la  Sentencia de 28 de noviembre de 2015 de la  Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que casa y anula,  desestimando  íntegramente el recurso de apelación formulado por Banco Popular S.A. contra la Sentencia núm. 38/2014, de 12 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla que confirma. Esta decisión obedece a que, en el caso litigioso, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo considera que la cláusula suelo era un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo; que se ubicaba dentro de un préstamo que se oferta, prima facie, como préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el Euribor. Además –y este es el rasgo que nos interesa destacar en este comentario- advierte que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.

Procedemos a comentar esta Sentencia núm. 593/2017, de 7 de noviembre conforme al esquema que utilizamos habitualmente.

 

Supuesto de hecho

El 11 de abril de 2007, un consumidor suscribió como prestatario una escritura de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria, para la adquisición de vivienda, con el Banco de Andalucía S.A. (actualmente, Banco Popular S.A.), en la que se incluyó una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés pactado, con el siguiente tenor literal:

«3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,5%».

En la escritura pública existía una cláusula previa, en la que se estipulaba que el interés sería fijo el primer año y variable el resto de la vida del préstamo. A continuación, en dos folios y medio, se regulaba la variación del tipo de interés. Y tras insertar la antes transcrita «cláusula suelo», se incluían otros dos folios sobre la revisión del interés variable, la fecha de inicio del devengo de los intereses y su periodicidad, así como el número de días del año a tener en cuenta para períodos inferiores a la anualidad.

 

Conflicto jurídico

a) El consumidor prestatario interpuso demanda de juicio ordinario contra el Banco en la que solicitó la nulidad de la indicada cláusula de limitación a la variabilidad del interés pactado y la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación. En concreto, el suplico de su demanda articulaba las pretensiones siguientes: que se declare la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas y/o por falta de transparencia, de la condición general de la contratación descrita y plasmada en el hecho segundo de la presente demanda, contenida en la hipoteca de fecha 11/04/2007 suscrita entre las partes litigantes, que establece un tipo mínimo de interés del 4,500% por ciento; que se condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del mencionado préstamo hipotecario; que se condene a la demandada a la devolución al actor de cuantas cantidades haya cobrada hasta la fecha en base a la referida condición general, así como de cuantas cantidades cobre la entidad hasta la resolución definitiva del proceso o con posterioridad a éste, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, más sus intereses legales; y que se condene en costa a la parte demandada.

b) El magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla dictó Sentencia núm. 38/2014, de 12 de febrero estimatoria de la demanda y, por lo tanto declarativa de la nulidad de la cláusula por falta de transparencia y condenatoria de la entidad prestamista a devolver las cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación, con sus intereses desde la fecha de cobro. Librando mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación a los efectos de que se proceda a la inscripción de la sentencia.

c) La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la entidad demandada y la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en Sentencia en fecha 28 de noviembre de 2014, estimó el recurso de apelación del Banco, a quien absolvió, por los siguientes razonamientos: (i) La cláusula controvertida está redactada de manera clara y sencilla y está individualizada respecto del resto del clausulado. (ii) La escritura pública fue leída por el notario autorizante. (iii) No hubo contradicción entre lo contenido en la escritura pública y la oferta vinculante. Como consecuencia de lo cual, revocó la sentencia apelada y desestimó la demanda

 

Criterio de solución  

Si centramos nuestra atención en las referencias a la función del notario, vemos que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo concluye que la lectura de la escritura pública –y el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario- no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia porque:

“También considera la Audiencia Provincial que la cláusula suelo era transparente porque la escritura fue leída por el notario. Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre, y  367/2017, de 8 de junio  (RJ 2017, 2509), la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la  sentencia 138/2015, de 24 de marzo  (RJ 2015, 845), llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

(…)

En la escritura pública solo consta que las cláusulas financieras de la oferta vinculante coincidían con las del préstamo. Pero dicha oferta vinculante (que se afirma que se había entregado previamente al prestatario) no figura incorporada a la escritura ni ha sido aportada al proceso por el banco demandado, por lo que no consta que se diera un tratamiento informativo adecuado a la cláusula suelo.

(…)

Ciertamente, en la  sentencia 171/2017, de 9 de marzo  (RJ 2017, 977), dijimos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. […]». Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo”.

 

Conclusiones

De los Fundamentos de Derecho parcialmente transcritos podemos sacar dos conclusiones en cuanto a la función notarial para la transparencia real en la contratación de préstamos hipotecarios:

a) La primera tiene que ver con la eficacia relativa de toda Sentencia cuyo razonamiento viene condicionado por las específicas circunstancias del supuesto de hecho litigioso, pudiendo extenderse a casos análogos, pero no diferentes. Es por ello por lo que decimos que esta Sentencia Tribunal Supremo núm. 593/2017, de 7 de noviembre facilita un diagnóstico diferencial porque, por un lado, realiza un razonamiento  ”a simile” entre el caso enjuiciado y los de las Sentencias de la misma Sala núms. 464/2013, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio  (RJ 2017, 2509);  y 138/2015, de 24 de marzo  (RJ 2015, 845). Que completa con un razonamiento “a contrario sensu” con el caso de la Sentencia 171/2017, de 9 de marzo  (RJ 2017, 977).

b) La segunda conclusión se refiere a la anticipación de la intervención notarial a la fase de los tratos preliminares para contribuir a la transparencia efectiva de las condiciones del préstamo al objeto de que el prestatario consumidor tenga plena conciencia de lo que va a contratar y cuyas condiciones –no lo olvidemos- le vincularán durante una gran parte de su existencia. Todo ello para permitir su reflexión y eventual reacción. Por ello, conviene ver esta línea jurisprudencial con un enfoque positivo como una anticipación de la aportación de valor por el notario en la cadena de transparencia de las cláusulas potencialmente abusivas de los préstamos hipotecarios.

Y todo ello como un adelanto del Derecho positivo inminente ya que no olvidemos que el artículo 13 del Proyecto de Ley reguladora de  los contratos de crédito inmobiliario (BOCG, XII Legislatura, Serie A, 17 de noviembre de 2017, Núm.12-1) comienza el régimen de “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material” diciendo: “Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, debe facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 12.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.(…) El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario: (…)”.

P.D: Sobre la responsabilidad civil notarial en general pueden verse las entradas recientes de este blog del 06.11.2017 sobre “La responsabilidad civil de los notarios: La Sentencia 314/2017 de 6 Julio de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid” y de 17.11.2017 sobre “La responsabilidad civil del notario y su aseguramiento: Conferencia en  la Academia Matritense del Notariado”.  En concreto, sobre la función del notario respecto de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios  se puede ver la entrada de 13.11.2017 sobre “El Tribunal Supremo fija la función del notario respecto de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios”.