El diluvio que viene (3): la aplicación de MIFIR desde el 3 de enero de 2018

 En las entradas de los pasados días 15 y 19 del mes en curso, bajo este mismo título, nos hemos ocupado de la inminente aplicación, desde el 3 de enero de 2018, en nuestro país, de la anunciadísima normativa MIFID II, integrada por la propia Directiva MIFID II (que esta y estará pendiente de trasposición a nuestro Ordenamiento tras el transcurso de dicha fecha) y del Reglamento MIFIR. Continuamos ahora este camino ocupándonos de MIFIR porque siempre es prudente que los muchos que lo citan tengan una noción básica de su contenido.

 

Aspectos generales de MIFIR

Se conoce por MIFIR al Reglamento (UE) nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativo a los mercados de instrumentos financieros y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 (MIFIR).

Este MIFIR se compone de 55 artículos que se estructuran en diez Títulos dedicados a establecer los aspectos generales de su objeto y ámbito (Título I), los requisitos de la transparencia para los centros de negociación y para los internalizadores sistemáticos y las empresas de servicios de inversión que negocien en mercados extrabursátiles (Títulos II y III), las obligaciones de las empresas de servicios de inversión de comunicar operaciones (Título IV), el régimen especial de negociación de instrumentos derivados (Título V) y el principio de acceso no discriminatorio a la compensación (Título VI). A continuación, se establecen las medidas de supervisión sobre intervención de productos y posiciones (Título VII) y los movimientos de entrada de intermediarios extracomunitarios (Título VIII). El MIFIR acaba ocupándose de  los aspectos técnico-normativos de los actos delegados y de ejecución y de las Disposiciones Finales (Títulos IX y X).

El objeto de este MIFIR consiste en establecer requisitos uniformes en relación con 6 aspectos de los mercados de instrumentos financieros que son: a) la publicación de datos sobre la negociación; b) la comunicación de operaciones a las autoridades competentes; c) la negociación de derivados en centros organizados; d) el acceso no discriminatorio a los mecanismos de compensación y a la negociación con índices de referencia; e) los poderes de intervención de las autoridades competentes (la AEVM y la ABE), en especial los poderes de la AEVM en materia de controles de la gestión de posiciones y límites de las posiciones; y f) la prestación de servicios de inversión o realización de actividades de inversión por empresas de terceros países,  con arreglo a una decisión aplicable de la Comisión en materia de equivalencia, con o sin sucursal (art.1.1).

Para ello, el MIFIR expone las definiciones de los elementos básicos subjetivos, objetivos y funcionales de aquellos mercados de instrumentos financieros por remisión a la MIFID II (a la que nos hemos referido en las dos entradas previas de esta serie); a las normas bancarias, tales como el Reglamento (UE) nº 575/2913, cuando se refiere a los elementos propios de aquel mercado bancario; y a otras normas reguladoras de mercados –financieros o no- relacionados, tales como el de derivados extrabursátiles (Reglamento (UE) nº 648/2012), de la energía (Reglamento (UE) nº 1227/2011) o de productos agrarios (Reglamento (UE) nº 1308/2013). Sin perjuicio de estas remisiones, el MIFIR establece algunas definiciones propias, tales como las de “mercado líquido” o “compresión de carteras” (art.2).

El MIFIR delimita su ámbito de aplicación diciendo que se aplicará, con carácter general, a las empresas de servicios de inversión autorizadas en virtud de la MIFID, a las entidades de crédito autorizadas en virtud de la Directiva 2013/36/UE cuando presten servicios de inversión o realicen una o varias actividades de inversión y a los organismos rectores del mercado, incluidos los centros de negociación que gestione. Con carácter especial, su título V se aplicará asimismo a las contrapartes financieras y no financieras, tal como se definen en el Reglamento (UE) nº 648/2012; el título VI se aplicará a las Entidades de Contrapartida Central (ECC) y a las personas con derechos de propiedad sobre los índices de referencia; y el título VIII se aplicará a la prestación de servicios de inversión o realización de actividades de inversión dentro de la UE por empresas de terceros países con arreglo a una decisión aplicable de la Comisión en materia de equivalencia con o sin sucursal.

 

Transparencia

El MIFIR establece los requisitos de transparencia exigibles en función del mecanismo de negociación utilizado diferenciando:

a) Los requisitos de transparencia para los centros de negociación distinguiendo según los objetos negociados entre la transparencia para la renta variable (acciones, certificados de depósito, fondos cotizados, certificados y demás instrumentos financieros similares); fijando los requisitos de transparencia pre-negociación y post-negociación para los centros de negociación con las exenciones y los mecanismos de limitación de volumen. Y la transparencia exigible a la renta fija (bonos y obligaciones, titulizaciones, derechos de emisión, los derivados y los instrumentos asimilados); fijando los requisitos de transparencia pre-negociación y post-negociación para los centros de negociación, con las exenciones para los de pre-negociación y la posible autorización de publicación diferida para los de post-negociación.

b) Los requisitos de transparencia para los internalizadores sistemáticos y las empresas de servicios de inversión que negocien en mercados extrabursátiles en los dos aspectos siguientes: Primero, en cuanto a la ejecución de las órdenes de clientes, obligándoles a hacer públicas sus cotizaciones de forma regular y continua dentro del horario normal de negociación, permitiéndoles actualizar sus cotizaciones en cualquier momento o retirarlas en condiciones de mercado excepcionales. Segundo, en cuanto al acceso a las cotizaciones, por cuanto faculta a los internalizadores sistemáticos para decidir los clientes a quienes dan acceso a sus cotizaciones; basándose en su política comercial y de forma objetiva y no discriminatoria; debiendo disponer, a tal efecto, de normas claras que regulen el acceso a sus cotizaciones; y pudiendo negarse a entablar relaciones comerciales con clientes o suspender dichas relaciones basándose en consideraciones comerciales tales como la situación financiera del cliente, el riesgo de contraparte y la liquidación final de la operación.

 

Normas de conducta de las empresas de servicios de inversión y de los centros de negociación

El MIFIR establece las normas de conducta que han de observar las empresas de servicios de inversión utilizando la doble técnica de enunciar los principios generales que han de orientar sus actividades y precisar, después, las concretas obligaciones que deben cumplir. En efecto:

a) En cuanto a los principios generales, se señala que las autoridades competentes, coordinadas por la AEVM, supervisarán las actividades de las empresas de servicios de inversión para asegurarse de que actúan con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, fomentando la integridad del mercado.

b) En cuanto a las obligaciones específicas,  se les imponen las de conservar registros de las operaciones, manteniendo, a disposición de la autoridad competente, durante cinco años, los datos pertinentes relativos a todas las órdenes y a todas las operaciones con instrumentos financieros que hayan llevado a cabo, ya sea por cuenta propia o por cuenta de un cliente; y la de comunicar a la autoridad competente las operaciones que ejecuten, en concreto, los datos completos y exactos de esas operaciones a la mayor brevedad y nunca más tarde del cierre del siguiente día hábil.

Por su parte, los centros de negociación y los internalizadores sistemáticos de órdenes deberán facilitar a las autoridades competentes los datos de referencia identificativos a efectos de la comunicación de operaciones relativos, respectivamente, a los instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado regulado, o negociados en un SMN o un SOC y a los instrumentos financieros negociados en su sistema.

 

Disposiciones especiales sobre la negociación de derivados

Las características de los instrumentos financieros derivados llevan a que el MIFIR establezca un procedimiento para obligar a las contrapartes financieras y no financieras a negociar determinadas categorías de derivados en mercados regulados, SMN o SOC. Lógicamente, la AEVM publicará y mantendrá en su sitio web un registro en el que se especifique, de forma exhaustiva e inequívoca, los derivados que están sujetos a la obligación de negociación en los centros mencionados, los centros en que se admiten a negociación o se negocian y las fechas en que la obligación surte efecto.

 

El acceso no discriminatorio a la compensación

El libre comercio de instrumentos financieros -tanto en el ámbito nacional como transfronterizo, sea intracomunitario como extracomunitario- exige que los mercados secundarios o mecanismos de negociación permitan un acceso no discriminatorio de instrumentos financieros a los sistemas de compensación, que son un precipitado funcional del propio proceso de negociación. Por ello, el MIFIR establece –en su Título VI- el principio de “acceso no discriminatorio a la compensación para los instrumentos financieros” que clasifica conforme a su destino en dos categorías:

a) Acceso no discriminatorio a una ECC porque, por regla general, una ECC aceptará compensar instrumentos financieros de manera transparente y no discriminatoria.

b) Acceso no discriminatorio a un centro de negociación porque, por regla general, todo centro de negociación facilitará datos de negociación de manera transparente y no discriminatoria, inclusive sobre las tarifas de acceso, a petición de cualquier ECC autorizada o reconocida por el Reglamento (UE) nº 648/2012 que desee compensar operaciones con instrumentos financieros que se hayan efectuado en dicho centro de negociación.

 

Supervisión de productos y posiciones

El MIFIR ordena la distribución de competencias de supervisión entre las autoridades comunitarias y nacionales en función de dos criterios:

a) Criterio objetivo: la supervisión de los “productos” financieros. Conforme a este primer criterio objetivo, la supervisión de los “productos” financieros se distribuye entre dos Autoridades Europeas de Supervisión (AES) –que son la AEVM y la ABE- y las autoridades nacionales competentes.

b) Criterio funcional: la supervisión de las “posiciones” Conforme a este segundo criterio funcional, la supervisión de las “posiciones” financieras se distribuye entre la AEVM y las autoridades nacionales competentes.

 

Movimientos de entrada de empresas de inversión extracomunitarias en la UE

La globalización de la competencia en los mercados financieros ha llevado al MIFIR a establecer un nuevo sistema de entrada en la UE de los intermediarios financieros extracomunitarios en su Título VIII dedicado a la “prestación de servicios y realización de actividades por empresas de terceros países, con arreglo a una decisión de equivalencia, con o sin sucursal”.  Este sistema opera en dos fases:

a) La primera fase consiste en la adopción por la Comisión de una “decisión de equivalencia” por la que establezca que las disposiciones jurídicas y de supervisión de un Estado extracomunitario garantizan que las empresas autorizadas en ese tercer país cumplen requisitos jurídicamente vinculantes con respecto a asuntos prudenciales y de conducta en los negocios que tienen un efecto equivalente a los requisitos establecidos en el propio MIFIR, en la Directiva 2013/36/UE y en la MIFID II y que el marco jurídico de ese tercer país prevé un sistema equivalente efectivo para el reconocimiento de las empresas de servicios de inversión autorizadas en virtud de regímenes jurídicos de terceros países.

b) Una vez adoptada aquella decisión de equivalencia, una empresa de aquel tercer país podrá prestar servicios de inversión o realizar actividades de inversión, conlleven o no servicios auxiliares, para contrapartes elegibles y clientes profesionales, sin el establecimiento de una sucursal, si está inscrita en el registro de empresas de terceros países mantenido por la AEVM.

 

P.D.: El lector interesado en conocer con algún detalle esta normativa MIFID II puede acudir a las dos entradas precedentes de la misma serie de este blog;  a la clara página web de la CNMV en la materia, así como a nuestro estudio sobre “La nueva arquitectura del Derecho comunitario del mercado de valores. Comentario urgente a los Reglamentos y Directivas sobre el mercado de instrumentos financieros y el abuso de mercado” publicado en la Revista de Derecho del Mercado de Valores nº 14 (2014).