Nulidad parcial de hipoteca multidivisa con consumidores por falta de transparencia. Sentencia del Tribunal Supremo 608/2017, de 15 de noviembre

Antecedentes: la doctrina del TJUE sobre las hipotecas multidivisa.

El TJUE, en su Sentencia de 3 de diciembre de 2015 dictada en el caso Banif Plus Bank ( asunto C-312/14) consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad específica la inversión, sino la financiación de la compra de una vivienda por un consumidor, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Lo que no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en los que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.

Recientemente, el TJUE, en su Sentencia de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc y otros/Banca Românească SA), ha ratificado aquella doctrina para sostener que, cuando un banco prestamista concede un préstamo denominado en divisa extranjera, debe facilitar al consumidor prestatario la información suficiente para que éste pueda tomar decisiones fundadas y prudentes. Lo que obliga al banco a comunicar al consumidor afectado toda la información pertinente que le permita valorar las consecuencias económicas que tiene dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras (sobre esta Sentencia puede verse la entrada de este blog del pasado 21.09.2017 titulada “Préstamos bancarios con consumidores denominados en moneda extranjera. Deberes de información de los bancos prestamistas. STJUE de 20 de septiembre de 2017”).

 

Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 608/2017, de 15 de noviembre

En línea con la doctrina sentada por el TJUE, el Pleno de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 608/2017, de 15 de noviembre (Recursos de casación e infracción procesal núm.: 2678/2015, CIP 2678/2015, Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena) que ha estimado el recurso de casación interpuesto por los prestatarios contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó la demanda en la que solicitaban la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario concertado con Barclays Bank.

 

Supuesto de hecho

 a) El 31 de julio de 2008, un matrimonio de consumidores concertó con Barclays Bank S.A. un préstamo con garantía hipotecaria, con una duración de 28 años y documentado en escritura pública que fue redactada conforme a la minuta facilitada por el Banco.

Las condiciones financieras de la operación bancaria activa fueron las siguientes: El préstamo se calificó como «préstamo multimoneda con garantía hipotecaria» y se concedió para refinanciar un préstamo hipotecario y un préstamo personal que los prestatarios habían concertado con anterioridad en euros. Una pequeña parte del importe prestado se destinó a cubrir los gastos originados por la concesión del nuevo préstamo. Como importe del préstamo se declaró la cantidad de 44.346.603 yenes japoneses (JPY). El contravalor en euros (260.755 euros), que expresamente se fijaba en la cláusula de la escritura en la que se indicaba la cuantía objeto del préstamo, fue ingresado en la cuenta corriente de los demandantes y se destinó a cancelar los dos préstamos anteriores. El cambio de yenes a euros se hizo al tipo de compra de divisa fijado por el banco.

La condición general esencial para este litigio fue la cláusula financiera 1.ª.I.c) que reproducimos literalmente porque su lectura revela que cualquier intento de comprensión por parte de un consumidor medio es empresa, si no imposible, al menos muy difícil:

“El presente préstamo se conviene en la modalidad de multimoneda, de forma que el préstamo podrá quedar representado en cada uno de los periodos de mantenimiento de moneda e interés en cualquiera de las monedas que se indican a continuación en tanto sean negociadas en el mercado de divisas de Madrid a solicitud del prestatario y con sujeción a las condiciones establecidas en el presente contrato: dólar USA, yen japonés, franco suizo, libra esterlina inglesa y euro. La transformación de la moneda, en caso de que la parte prestataria elija en cualquiera de tales periodos una moneda distinta a la del anterior, no constituye novación o modificación alguna del préstamo. La parte prestataria deberá reintegrar las cuotas comprensivas de pago e intereses en la moneda en que esté representado el préstamo en cada momento.

Los cambios de moneda podrán realizarse únicamente en la fecha de inicio de cada uno de los periodos de mantenimiento de moneda e interés en que se divide la presente operación crediticia. A tal fin, la parte prestataria deberá manifestar su voluntad al BANCO, suscribiendo el documento cuyo modelo figura como anexo de esta escritura y entregándolo en la oficina del BANCO reseñada en la cláusula 8ª de esta escritura con cinco días de antelación, cuando menos, a la expresada fecha de inicio.

El principal del préstamo quedará representado en la nueva moneda elegida por la parte prestataria y el importe de ésta se obtendrá por la cotización que tenga la anterior moneda en que estuviera representado el préstamo en relación a la nueva moneda según los cambios de divisa que rijan en el Mercado Español de Divisas dos días hábiles antes de la fecha de inicio del periodo de mantenimiento de moneda y de interés en que haya de realizarse el cambio al cambio vendedor del BANCO en cuanto a la anterior moneda y al cambio comprador del BANCO respecto a la nueva moneda”.

Constan en autos las dos circunstancias siguientes que resultarán decisivas para la resolución del caso: La primera es que el Banco no facilitó información por escrito a los prestatarios con carácter previo a la suscripción del préstamo ni en forma de folleto ni de oferta vinculante. La primera es que la comercial del Banco que les atendió en la tramitación del préstamo carecía de los conocimientos necesarios para explicar adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto ofertado porque no había recibido la formación necesaria para dar esas explicaciones.

b) Durante el periodo 2008-2012, el tipo de interés evolucionó en dos etapas de muy distinto signo: La primera duró hasta mayo de 2010, lo que llevó a que, en noviembre de 2009, la cuota de amortización mensual fuera de 1180,72 euros. La segunda llegó a junio de 2012, mes en la que aquella cuota subió hasta 1540,95 euros. Esta continua subida de las cuotas se debió a la depreciación del euro frente al yen, pese a la bajada del tipo de interés aplicable respecto del vigente cuando se concertó el préstamo.

 

Conflicto jurídico

a) En el mes de octubre de 2013, el Banco formuló demanda de ejecución hipotecaria contra los demandantes, con base en la hipoteca constituida en garantía del préstamo multidivisa, que dio lugar al procedimiento 400/2013 que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Torrelaguna y en el que se despachó ejecución por un capital pendiente de amortizar de 293.802,19 euros, más los intereses ordinarios y de demora devengados y la cantidad calculada para intereses que pudieran devengarse durante la ejecución y costas.

b) El 1 de octubre de 2013, los prestatarios consumidores presentaron, a su vez, la demanda contra el Banco -que da origen a la Sentencia que comentamos- en la que solicitaron, como pretensión principal, la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario en las cláusulas relativas a la denominación en divisa y al cambio de divisa y la declaración de que el importe adeudado era el resultado de reducir el capital prestado en euros (260.755 euros) en la cantidad ya amortizada en concepto de principal y de intereses.

c) El 12 de Mayo de 2014, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia 84 de Madrid, dictó la sentencia 103/2014, que estimó la pretensión de nulidad parcial por las siguientes razones: porque el índice de referencia (Libor), era casi desconocido para un cliente minorista por su escasa trascendencia en nuestros medios de comunicación y había sido objeto de actuaciones en varios países anglosajones por su manipulación; porque el riesgo de fluctuación de la moneda es un riesgo esencial con un impacto económico importantísimo sobre la vida del contrato; porque la determinación de la contraprestación a la que debían hacer frente los prestatarios funcionaba como un derivado implícito; porque la información precontractual escrita era inexistente; porque los contenidos referidos a la opción multidivisa no superaban el control de trasparencia y debían reputarse nulos por abusivos, ya que afectaban a la vivienda habitual de los demandantes, que se encontraban en clara situación de desequilibrio ante el contenido de determinadas estipulaciones; porque se vulneraban diferentes preceptos legales y reglamentarios (art.89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, art.48 de la Ley 26/1988, Orden de 5 de mayo de 1994, arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008); y porque los hechos probados también acreditaban el error del consentimiento prestado por los demandantes y el dolo omisivo de la entidad bancaria en los contenidos relacionados con la multidivisa.

A resultas de lo anterior, el Juzgado estimo que procedía declarar la nulidad parcial del contrato, circunscrita a los contenidos relativos a la divisa, porque la nulidad total del contrato sería contraria a la finalidad de protección de los consumidores de la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia del TJUE.

d) El 14 de abril de 2015 la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó la sentencia 157/2015 que estimó el recurso apelación del Banco por los argumentos siguientes: El préstamo hipotecario con cláusula multidivisa en una moneda extranjera no puede conceptuarse como un instrumento o derivado financiero de los contemplados en el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores; el doble riesgo, derivado de la fluctuación de la moneda y de la variación del tipo, puede ser paliado, mitigado o incluso suprimido con la posibilidad ofrecida al prestatario en el propio contrato de modificar su clausulado, optando en el plazo previsto (con la antelación de cinco días al de finalización de cada periodo de intereses) por cualquiera de la divisas pactadas; y la regla pacta sunt servanda exige que los contratantes cumplan sus obligaciones aunque les resulten más onerosas de lo que habían previsto, tanto por un aumento de los costes de la ejecución como por una disminución del valor de la contraprestación a que tuvieran derecho.

A resultas de lo anterior, la Audiencia desestimo la demanda de nulidad parcial del contrato y absolvió al Banco demandado.

 

Criterio del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo para estimar el recurso de casación de los demandantes consumidores y, por lo tanto, su demanda

 

Expuesto en síntesis, el razonamiento de la Sala pasa por los argumentos siguientes:

a) Primero, “era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria)”.

 b) Segundo, sin embargo, “Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa” y “tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar”.

c) Tercero, por lo anterior, “la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo”.

d) Cuarto, en el caso litigioso, “la situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo”.

 e) En conclusión, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos”.

f) Y el resultado final es que el recurso de casación se estima, la sentencia de la Audiencia Provincial se casa, desestimando el recurso de apelación y, por lo tanto, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se confirma con la consiguiente declaración de la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

No queremos dar por finalizada esta referencia jurisprudencial sin hacer lo que, en mi Galicia natal, era un “aviso al navegante” de la radio costera. Tal y como siempre hemos advertido al dar noticia de Sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas en los contratos bancarios activos, tanto del Pleno como de sus distintas secciones, los criterios se sientan para el caso concreto que se juzga y, por eso, si cambian circunstancias esenciales, la doctrina sentada no será aplicable. Por ejemplo, refiriéndonos a este tipo de hipotecas multidivisa, la Sentencia 608/2017, de 15 de noviembre se refiere a una hipótesis de préstamo a consumidores con falta de transparencia probada del banco prestamista y, por ello, no resultará aplicable de forma mecánica a préstamos a profesionales en los que el banco prestamista haya informado debidamente sobre los riesgos financieros de la operación.

 

Apunte final sobre la regulación de los préstamos inmobiliarios en moneda extranjera en la futura Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Nos parece oportuno dar fin a esta entrada haciendo referencia al régimen de los préstamos inmobiliarios en moneda extranjera que establece el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (BOCG, Serie A, Proyectos de Ley, 17 de noviembre de 2017,  Núm. 12-1) que, en su art.18, incorpora por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico el derecho del consumidor a convertir el préstamo denominado en moneda extranjera a la moneda en la que el prestatario reciba sus ingresos o la del Estado miembro en el que resida, como mecanismo sencillo y fácil de comprender para conseguir cobertura y protección frente al riesgo de cambio. Sin perjuicio de que el prestatario profesional, que no sea consumidor, pueda sustituir este derecho por otro tipo de mecanismo alternativo para la cobertura del riesgo de cambio. En todo caso, la Exposición de Motivos destaca que “la cobertura del riesgo de cambio viene acompañada de la obligación de información periódica del prestamista al prestatario sobre la evolución de la deuda y del derecho de éste a convertir, en su caso, el préstamo a una moneda alternativa”.