Reforma de la regulación financiera por el Real Decreto-Ley 11/2017: Cooperativas de crédito y concursos de entidades financieras

Mejorar la solvencia de las entidades de crédito en general y de las cooperativas de crédito en particular

En el BOE núm. 150 del sábado 24 de junio de 2017 se publicó el Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera que introduce una serie de medidas urgentes en el sector financiero para “permitir que determinadas entidades de crédito adopten políticas y estrategias para mejorar su resistencia a los riesgos que pueden surgir en el ejercicio de su actividad, así como facilitar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la nueva regulación financiera y adecuarla a los estándares internacionales y europeos”.

Este Real Decreto-ley 11/2017-que entro en vigor el día 25 de junio de 2017- consta de cuatro artículos que modifican parcialmente la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito, el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

Tal y como requiere la propia naturaleza de la norma, el Real Decreto-ley 11/2017 responde a la extraordinaria y urgente necesidad de las modificaciones normativas efectuadas tanto para llevar a cabo la introducción de los sistemas institucionales de protección en el régimen de las cooperativas de crédito como para introducir la distinción entre créditos ordinarios preferentes y no preferentes en los concursos de las entidades de crédito en general.

La introducción de los sistemas institucionales de protección (SIP) en el régimen de las cooperativas de crédito

Las cooperativas de crédito son un tipo intermediarios financieros que –junto a los bancos, las cajas de ahorros y el ICO – integran la categoría de las entidades de crédito (art.1.2 LOSSEC). Tradicionalmente calificadas de la “tercera pata” de nuestro sistema bancario, la desaparición efectiva de la antigua “segunda pata” integrada por las cajas de ahorro, ha hecho que suban un escalón en su posición, ocupando la segunda posición, a larga distancia de los bancos, pero con señalado protagonismo en materia de la inclusión financiera y de financiación de la actividad económica local.

Por esto último, interesa estar particularmente atentos a su solvencia y, de ahí que, vistos los riesgos que afronta el sistema financiero en general y su impacto en experiencias recientes de crisis bancarias, se ha considerado urgente y necesario dotar a estas cooperativas de crédito de instrumentos que prevengan su resolución o liquidación, con las consecuencias que ello tendría, en estos casos, sobre la competencia en el mercado bancario en general y sobre la inclusión financiera y la actividad económica local en particular.

Para lograr lo anterior, el Real Decreto-ley 11/2017 introduce un nuevo artículo 10 bis en la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito, conforme al cual se permite que este tipo de entidades de crédito puedan integrarse en dos tipos distintos de sistemas institucionales de protección (SIP): en primer lugar, los SIP reforzados o de mutualización plena (disposición adicional 5.ª de la LOSSEC); y, en segundo lugar, los SIP normativos (art. 113.7 del Reglamento UE 575/2013.

De forma congruente con la anterior posibilidad que se abre a las cooperativas de crédito de integrarse en SIPs,  se modifica la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, al objeto de que la pertenencia de una entidad a un SIP pueda ser tenida en cuenta a los efectos de determinar su perfil de riesgo para establecer el requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles, tanto si se trata de un SIP reforzado como si se trata de un SIP normativo.

Las modificaciones anteriores obligan a modificar también el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, para adaptar las aportaciones de las entidades a dicho FGD a la eventual constitución de un SIP reforzado  o normativo. De tal manera que tanto las entidades centrales de los SIP como y las entidades de crédito integrantes de los mismos estarán sujetas globalmente a la ponderación por riesgo determinada a efectos del cálculo de las contribuciones al FGD para la entidad central y las integrantes de forma consolidada.

La introducción de la distinción entre créditos ordinarios preferentes y no preferentes en los concursos de  las entidades de crédito y de las empresas de servicios de inversión

La normativa europea y nacional obliga a las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión a incorporar en sus balances un número elevado de pasivos que reúnan determinadas características que favorezcan la absorción de pérdidas en el caso de la resolución de una entidad. Contar con estos pasivos es una obligación que ya esta en vigor y  que se reforzará con los cambios normativos que se están acometiendo actualmente en el ámbito de la UE para adecuarse a los estándares internacionales.

En cuanto se refiere a la normativa nacional en vigor, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, exige que este tipo de entidades cuenten con un número de pasivos que puedan absorber pérdidas en caso de que se inicie un proceso de resolución, lo que se conoce como el requisito mínimo de fondos propios y pasivos admisibles (MREL). De tal modo que se asegura la máxima protección de los recursos públicos en caso de que las entidades atraviesen dificultades, tal y como impone la normativa de la UE.

En cuanto se refiere a la normativa europea e internacional en ciernes, destaca la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo por la que se modifica la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta al orden de prioridad de los instrumentos de deuda no garantizada en caso de insolvencia, que la Comisión Europea aprobó el pasado 23 de noviembre de 2016. Propuesta que responde a la necesidad de incorporar al Derecho de la UE la norma de capacidad total de absorción de pérdidas (TLAC) publicada en el marco del Consejo de Estabilidad Financiera de 9 de noviembre de 2016 y adoptada una semana más tarde en la Cumbre del G-20 en Turquía.

Para lograr adecuar nuestra regulación bancaria a estas iniciativas europeas e internacionales, el Real Decreto-ley 11/2017 modifica la disposición adicional decimocuarta de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. De tal manera que su contenido acoge –en la nueva redacción-  el estándar internacional y lo incorpora al derecho interno, como ya han hecho los países de nuestro entorno con la finalidad de cumplir de la manera más efectiva posible con los requisitos que se establecen por la normativa de resolución.

Adicionalmente, se establece una nueva clasificación de créditos ordinarios en los supuestos de liquidación concursal de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión afectadas por la Ley 11/2015. De tal manera que, dentro de los créditos ordinarios, se distinguirán los créditos ordinarios preferentes y los no preferentes, teniendo los no preferentes una menor prelación que los preferentes. Un crédito ordinario solo podrá ser considerado como no preferente si reúne todos los requisitos previstos en esta norma, que tratan de asegurar que el pasivo absorbe pérdidas con facilidad si se acordase la resolución de la entidad. De este modo, se eleva a los créditos ordinarios no preferentes a categoría legal, en línea con lo realizado por otros Estados Miembros de la UE, con los estándares regulatorios internacionales y con las propuestas que actualmente se están haciendo a nivel de la UE.

En conclusión, el deseo de adaptar el concurso de una entidad financiera (entidad de crédito o empresa de servicios de inversión) a las peculiaridades de este tipo de entidades lleva a la Ley 11/2015, en su disposición adicional decimocuarta (tras la modificación que introduce este Real Decreto-ley 11/2017) a establecer algunas especialidades en la clasificación de tres tipos de créditos concursales:

a) Créditos con privilegio general, porque en esa categoría -y en concreto, después de los créditos clasificados en el art. 91.5º de la LC- incluye los depósitos garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos y los derechos en que se haya subrogado dicho Fondo si hubiera hecho efectiva la garantía, y la parte de los depósitos de las personas físicas y de las microempresas, pequeñas y medianas empresas que exceda del nivel garantizado previsto en el Real Decreto-Ley 16/2011.

b) Créditos ordinarios no preferentes, porque esta categoría de créditos -posteriores en el orden de prelación al resto de los créditos ordinarios previstos en el artículo 89.3 de la LC- serán aquellos que resulten de instrumentos de deuda que cumplan las siguientes condiciones: que hayan sido emitidos o creados con plazo de vencimiento efectivo igual o superior a un año; que no sean instrumentos financieros derivados ni tengan instrumentos financieros derivados implícitos; y que los términos y condiciones y, en su caso, el folleto relativo a la emisión, incluyan una cláusula en la que se establezca que tienen una prelación concursal inferior frente al resto de créditos ordinarios y que, por tanto, los créditos derivados de estos instrumentos de deuda serán satisfechos con posterioridad a los restantes créditos ordinarios. De esta manera, los créditos ordinarios que reúnan dichas condiciones tendrán una prelación superior a los créditos subordinados incluidos en el artículo 92 de la LC.

c) Créditos subordinados, porque establece la siguiente prelación de los créditos previstos en el art. 92. 2º de la LC: el importe principal de la deuda subordinada que no sea capital adicional de nivel 1 o 2; de los instrumentos de capital de nivel 2; y de los instrumentos de capital adicional de nivel 1.

P.D.: El lector interesado en la materia de las crisis bancarias, puede ver la entrada de este blog del pasado 2306.2017 sobre “La crisis del Banco Popular. Génesis oscura. Resolución clara. Información privilegiada” y las restantes entradas que se citan en ella.