Relaciones de causalidad
Los anuncios recientes de acciones civiles y penales derivadas de la crisis del Banco Popular dirigidas tanto contra el propio Banco como contra sus administradores nos invitan a reflexionar sobre las interconexiones entre tres temas que hemos abordado de manera muy frecuente en este blog y que son: las crisis bancarias, los seguros de responsabilidad civil de los administradores y directivos (seguros D&O) y los sistemas de cumplimiento normativo en general y de “compliance” penal en particular (una búsqueda somera de estos términos permitirá al lector localizar las entradas respectivas). Ahora, aquellos anuncios nos parece que recomiendan una reflexión sintética sobre las relaciones de interconexión causal que vinculan a estos tres ámbitos del modo que exponemos a continuación.
Las acciones civiles y penales derivadas de la crisis del Banco Popular
Las crisis bancarias generan, en la práctica totalidad de las ocasiones, la interposición de acciones civiles, penales y administrativas contra los bancos en crisis que son objeto de resolución y contra sus administradores y directivos por parte de las personas físicas y jurídicas que se consideran perjudicadas por la gestión de aquellos bancos.
En muchas de esas crisis se da la circunstancia añadida de que los bancos en dificultades han recurrido a ampliaciones de capital en los meses previos a la eclosión de la crisis en un último intento de evitarla mediante el refuerzo de sus recursos propios. Y esas ampliaciones se han distribuido entre grandes colectivos de inversores de diferente tamaño mediante la técnica de las ofertas públicas de suscripción (OPS).
Dado que los procesos de resolución de las crisis bancarias conducen, en la práctica totalidad de los casos, a una reformulación de los últimos estados contables y financieros que sirvieron de base para esas OPS, los inversores que acudieron a las mismas suelen ejercitar dos tipos de acciones:
a) Acciones penales, imputando a los administradores de las entidades de crédito en crisis los delitos de falsedad en las cuentas anuales e informes financieros intermedios (art.290 del Código Penal) y de fraude de inversores (art.282 bis del Código Penal).
b) Acciones civiles para reclamar la nulidad de sus compras de acciones y la devolución del dinero invertido, alegando haber sufrido error en sus consentimientos (arts.1265, 1266, 1300 y 1303 del Código Civil).
En el anterior sentido, son paradigmáticos los casos de BANKIA y del Banco Popular. Sobre el primero de ellos se puede ver la entrada de este blog del pasado 18 de febrero de 2017 sobre las “Responsabilidades penales por la salida a bolsa de BANKIA: El Auto de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2017” y las que en ellas se mencionan. En cuanto al Banco Popular, acabábamos la entrada de este blog del pasado 8 de junio (sobre “La resolución de la crisis del Banco Popular mediante su venta al Banco Santander. Del “bail-out” al “bail-in”. El primer paso de un largo camino”) con una referencia a los eventuales recursos de carácter administrativo que los perjudicados por las decisiones de la JUR y del FROB podrían interponer ante los tribunales.
Nos referimos, ahora, a otros dos tipos de acciones derivadas de la crisis del Banco Popular que ya han sido interpuestas o anunciadas:
a) En cuanto a las acciones penales, la prensa ha dado noticia, durante esta última semana de que La Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) ha presentado una denuncia ante la Audiencia Nacional contra la antigua cúpula del Banco popular, por presunta falsedad contable y estafa a los inversores.
b) En cuanto a las acciones civiles, la prensa ha recogido la amenaza de demandas colectivas (“class actions”) por parte de despachos de abogados sitos en los EEUU (Pomerantz, Rosen Law Firm y Khang & Khang) que han anunciado que están agrupando demandas de inversores particulares para presentar una acción judicial colectiva alegando que el Banco podría haber dado información falsa a los accionistas. Interesa advertir que nuestra LEC, en su art.11, reconoce también la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados, de la propia asociación y de los intereses generales de los consumidores y usuarios.
El seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguro de D&O)
Es hora de poner en relación las acciones civiles y penales señaladas con un instrumento esencial de control y prevención de riesgos en la gestión empresarial, cual es el seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (el denominado seguro de D&O), del que nos hemos ocupado con frecuencia en este blog. Y la relación es múltiple porque:
a) Por una parte, el 117 del Código Penal establece que “los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda”.
b) Por otra parte, el 73 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) define el seguro de responsabilidad civil como aquel por el que “el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho”.
De tal manera que las pólizas de los seguros de D&O suelen recoger la cobertura principal de la responsabilidad civil de los de administradores y directivos de sociedades asegurados y las coberturas accesorias de prestaciones de fianzas civiles y penales y defensa jurídica de los mismos. A este último respeto, procede recordar que el art.74 de la misma LCS nos dice que “salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. El asegurado deberá prestar la colaboración necesaria en orden a la dirección jurídica asumida por el asegurador”.
Por último, recordar que, en este ámbito de las acciones civiles y penales contra los directivos de los bancos en crisis tiene especial importancia la acción directa que reconoce a los perjudicados el art.76 de la misma LCS cuando dice “el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero”.
Pues bien, con estos mimbres habrá que construir las muy complejas cestas de la eventual cobertura por las aseguradoras de las multimillonarias reclamaciones de responsabilidad civil que se dirijan contra los bancos en crisis y contra sus administradores y directivos.
Los sistemas de cumplimiento normativo y “compliance” penal
Y llegamos al último de los tres elementos interconectados a los que nos referíamos al comienzo de esta entrada que es el “sistema de gobierno penal” que deben tener establecidas las empresas en general y las entidades de crédito en particular, que se integra por los “modelos de organización y gestión” que buscan prevenir la comisión de delitos por las sociedades y están regulados en el art.31 bis del Código Penal como condiciones de exención o atenuación de su responsabilidad penal. Este precepto, en sus apartados 2 a 5, regula los ámbitos de aplicación de los “modelos de organización y gestión” que previenen o reducen el riesgo de comisión de delitos por las personas jurídicas (según se trate de delitos cometidos por los administradores o dirigentes y por sus subordinados) y los requisitos que deben cumplir dichos modelos (el lector puede encontrar una referencia más completa a estos sistemas en la entrada este blog del pasado 26.04.2017 sobre “Compliance officer“. El órgano de cumplimiento normativo empresarial”).
En este ámbito, debemos destacar la reciente publicación por AENOR, en mayo de este año 2017, de la Norma Española UNE 19601 sobre “Sistemas de gestión de compliance penal (Requisitos con orientación para su uso)” que trata de los diferentes aspectos de aquellos sistemas como son el liderazgo, la planificación, los elementos de apoyo y operativos, la evaluación del desempeño y la mejora continua.
La relación de este último elemento con los dos anteriores nace de que la implantación de un sistema de compliance penal eficiente y homologado reduce el riesgo de que, producida una crisis bancaria, los gestores del banco en cuestión se vean imputados por delitos societarios o económicos en general o que, si lo son, puedan alegar la existencia de tales sistemas como causas de exoneración o atenuación de su responsabilidad criminal. Y esta reducción del riesgo de incurrir en responsabilidad civil derivada de delito deberá producir sus efectos a la hora de contratar un seguro de D&O.
Conclusiones
Procede ofrecer algunas reflexiones finales a modo de conclusiones sobre las interconexiones entre las crisis bancarias, los seguros de responsabilidad civil de los administradores y directivos (seguros D&O) y los sistemas de cumplimiento normativo en general y de “compliance” penal:
a) El cambio de paradigma de los rescates bancarios desde el rescate con fondos públicos (bail out) al rescate con fondos privados de los propios accionistas y acreedores de los bancos rescatados (bail in) incrementa el riesgo de que estos accionistas y acreedores perjudicados por el rescate ejerciten acciones civiles y penales contra los administradores y directivos de los bancos rescatados.
b) Estos accionistas y acreedores perjudicados ejercitarán con frecuencia sus reclamaciones civiles (bien las derivadas de delito o bien las directamente civiles) contra las aseguradoras de D&O de los administradores y directivos de los bancos rescatados sobre la base de la ación directa que les reconoce el art.76 de la LCS.
c) Frente a esas reclamaciones, las aseguradoras podrán oponer las excepciones –propias o impropias- que en cada caso procedan en función de quien reclame y de los motivos de oposición (por ejemplo, falta de cobertura material o temporal, ocultación de circunstancias de riesgo al responder a los cuestionarios, etc., etc.)
P.D: El lector interesado puede ver nuestros estudios sobre “El seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (D&O) ante las novedades legislativas y jurisprudenciales” en la Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro nº 54 (2015), pp. 29 a 44 y sobre “La responsabilidad civil derivada de los delitos de los administradores y directivos de sociedades y su aseguramiento: reflexiones sobre la jurisprudencia reciente”, con Juan Sánchez-Calero Guilarte, en La Ley Mercantil nº 10, Sección banca y seguros (enero 2015), pp. 84 a 97.