La crisis financiera global de 2008 mostró que el riesgo sistémico para el sistema financiero internacional podía provenir no sólo de las operaciones centralizadas en mercados regulados sino también -y muy especialmente- de determinados contratos sobre derivados extrabursátiles contratados en distintas monedas (credit default swaps, derivados de tipos de interés, etc.).
Por lo tanto, para prevenir dicho riesgo sistémico para el sistema financiero internacional, la UE ha dictado normas imperativas que -en forma de Reglamentos- tratan de la compensación, notificación y reducción del riesgo de los derivados extrabursátiles (denominados OTC). En concreto, son dos los Reglamentos básicos que se ocupan de esta cuestión y que, por orden cronológico, son:
a) Primero, el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones (EMIR) regula la compensación de los derivados extrabursátiles en su título II (art. 3 y ss.) que trata de la “compensación, notificación y reducción del riesgo de los derivados extrabursátiles”. Comenzando por establecer que “las contrapartes deberán compensar todos los contratos de derivados extrabursátiles pertenecientes a una categoría de derivados extrabursátiles que haya sido declarada sujeta a la obligación de compensación”. Y, para ello, se establecen las condiciones de esta obligación de compensar que dependen de la actuación de contrapartes financieras o no financieras, establecidas en la UE o en terceros países, etc.
A este respecto, interesa destacar, por una parte, que el 14 de noviembre de 2016 ESMA publicó el Informe Final sobre la obligación de compensación para las contrapartes financieras con un volumen de actividad limitado (“Final Report On the clearing obligation for financial counterparties with a limited volume of activity”. 14 November 2016 | ESMA/2016/1565). Informe que atiende a las dificultades mostradas por algunas contrapartes financieras para compensar contratos de derivados extrabursátiles.
Por otra parte, interesa destacar también la Comunicación de 30 de enero de 2017 de la CNMV por la que anuncia que ha acordado eximir a los fondos de pensiones personales españoles de la obligación de compensación centralizada establecida en el EMIR, al amparo de lo dispuesto en el art. 89.2 de dicho Reglamento, En dicha Comunicación, la CNMV informa también de que la exención fue solicitada por INVERCO y contó con el informe favorable de ESMA y EIOPA y que, tras las prórrogas aprobadas por la Comisión Europea, la exención acordada ahora estará en vigor, en principio, hasta el 18 de agosto de 2018.
b) Segundo, el Reglamento (UE) nº 600/2014, de 15 de mayo de 2014, relativo a los mercados de instrumentos financieros (MIFIR) se ocupa –en su título V (art. 28 y ss.)- de la obligación de negociación y, en su caso, de compensación por ECC. La obligación de negociación de los derivados en mercados regulados, SMN, SOC o en centros de negociación de un tercer país homologados por la Comisión se articula mediante un mecanismo que parte de la identificación por la AEVM de las categorías de derivados suficientemente líquidas para ser negociadas en función de varios criterios que enumera el art.32.3 del MIFIR.
Pues bien, habida cuenta de que estas obligaciones de negociación y compensación de derivados han entrado en vigor el pasado 3 de enero de 2017 (art.55.2º MIFIR), en la práctica de nuestras entidades financieras ha adquirido una relevancia especial el Reglamento Delegado (UE) 2016/2020 de la Comisión Europea de 26 de mayo de 2016 (DOUE 19.11.2016) por el que se completa el MIFIR en lo que respecta a las normas técnicas de regulación sobre los criterios dirigidos a determinar si los derivados sujetos a la obligación de compensación deben estar sujetos a la obligación de negociación.
Este Reglamento Delegado desarrolla la previsión del MIFIR que establece que las contrapartes financieras y no financieras que realicen operaciones sobre determinadas categorías de derivados que presenten un interés suficiente por parte de terceros en sus compras y ventas y un nivel de liquidez suficiente estarán sometidas a las obligaciones de compensación y, en su caso, de negociación de aquellos derivados en un mercado regulado o en un SMN.
En concreto, la Comisión establece los criterios que deberá aplicar la AEVM / ESMA para determinar si una categoría de derivados presenta un interés suficiente por parte de terceros en sus compras y ventas. Criterios que se refieren a la frecuencia y al volumen medio de las operaciones, al número y tipos de participantes activos en el mercado de tales derivados y al valor medio de las horquillas de precios en dicho mercado.
P.D.: El lector interesado en esta materia puede ver la entrada de este blog 04.04.2017 titulada “Regulación de la post-contratación en los mercados de valores: presentación ante la CNMV” así como en nuestro estudio “La post-contratación en los mercados secundarios de valores: el sistema de compensación y liquidación de valores”, publicado como Documento de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, depositado en el Archivo institucional E.Prints Complutense. Nº 2017/107 (febrero 2017).