Responsabilidad bancaria por infringir el deber de ejecución óptima de las órdenes de sus clientes: Jurisprudencia de la Audiencia Nacional

 Responsabilidad civil y administrativa de los bancos por infracción de normas de conducta en la prestación de servicios financieros

 En este blog nos hemos referido con frecuencia tanto a la jurisprudencia sobre la responsabilidad civil bancaria por infracción de los deberes de información (así puede verse la entrada del pasado 19.12.2016 sobre “Responsabilidad bancaria por falta de información oportuna a su clientela en contratos de asesoramiento de inversión en valores: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 666/2016, de 14 de noviembre”) como a la  jurisprudencia sobre la responsabilidad administrativa de los bancos por infracción de normas de conducta en la prestación de servicios financieros (en este sentido puede verse la entrada de 08.09.2016 titulada “La Audiencia Nacional confirma y anula sanciones impuestas a los intermediarios en el mercado de valores por infracciones de normas de conducta”).

Ahora, nos interesa dar noticia de dos Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2016, que presentan el común denominador de ratificar diversas sanciones administrativas impuestas por otras tantas Resoluciones del MEC a dos bancos por diferentes infracciones de su obligación de diligencia, en forma de la defensa óptima de los intereses de sus clientes.

 

El deber de los bancos de defensa óptima de los intereses de sus clientes y su infracción por la retrocesión de comisiones

El deber de los bancos que prestan servicios de inversión de ejecución óptima de las órdenes de sus clientes se establece de dos maneras:

a) En general, el art.208 del TRLMV dice que “las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios” y aclara que “no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes si en relación con la provisión de un servicio de inversión o un servicio auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta ley”.

 b) En particular, el art.223 del TRLMV dispone que “cuando se trate de órdenes de clientes minoristas que no hubieran dado instrucciones específicas, el mejor resultado posible se determinará en términos de contraprestación total, compuesta por el precio del instrumento financiero y los costes relacionados con la ejecución, que incluirán todos los gastos contraídos por el cliente que estén directamente relacionados con la ejecución de la orden, incluidas las comisiones del centro de ejecución, las de compensación y liquidación y aquellas otras pagadas a terceros implicados en la ejecución de la orden”.

Conviene advertir que las Sentencias que pasamos a comentar aplican la normativa que estaba vigente en el momento de los hechos enjuiciados sobre el deber de defensa óptima de los intereses de la clientela, que era el art.79 de la LMV y el art.59 del RD 217/2008.

 

La Sentencia núm.593 de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2016.

El supuesto de hecho sobre el que versa esta Sentencia núm.593/2016, de 29 de septiembre (Ponente IIma. Sra.: Dª. Isabel García García Blanco, JUR 2016/220068)  consistió en que un Banco, actuando como comercializador de participaciones en fondos de inversión extranjeros, centraba su retribución en la retrocesión de un porcentaje de la comisión de gestión que devengaba su gestora. Dado que las comisiones en general y la comisión de gestión en particular disminuyen la rentabilidad para el partícipe, cuando el Banco recomendaba o elegía la clase de acciones de lIC extranjeras con mayor porcentaje de comisión de gestión frente a otras clases disponibles; se producían dos efectos porque: por un lado, disminuía la rentabilidad para el participe en un mayor grado y, por otro lado, el Banco obtenía –en los casos de gestión de cartera- o podía obtener –en los casos de asesoramiento- mayores incentivos derivados de las retrocesiones aplicadas..

El conflicto jurídico surge cuando el Ministro de Economía y Competitividad -por Orden de 2-7-2015 (OM 4615)-  impone al Banco una sanción de multa por importe de 100.000 €.por infracción del art.79 de la LMV, tipificada como muy grave en el artículo 99 z bis) de la misma LMV, por la vulneración del deber de actuar con transparencia y diligencia, en interés óptimo de sus clientes, al haber percibido incentivos que no se ajustaban a lo establecido en la letra b) del  artículo 59  del  Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

El Banco, en su demanda del recurso contencioso-administrativo, impugnó la Orden sancionadora por los siguientes motivos: a) La infracción sólo afectó a las recomendaciones efectivamente ejecutadas por los clientes que alcanzaron el 8,91% del total de recomendaciones y el 5,3% del servicio de gestión discrecional de carteras. b) El Banco no repercutió otras comisiones de suscripción o reembolso. c) Las clases de acciones litigiosas no estaban disponibles para los inversores españoles, porque su comercialización no se realizaba en España. d)  Los umbrales mínimos de inversión de estas clases de acciones –que alcanzaban hasta un millón de euros- eran tan elevados que imposibilitaban su distribución entre la gran mayoría de clientes. e) La selección de otra clase distinta de acciones por parte del Banco hubiera supuesto un perjuicio económico considerable para los clientes. f) El Banco actuó de forma diligente porque, tan pronto como le fue comunicado por la CNMV la incidencia, procedió a la modificación de la arquitectura de comercialización de las acciones y participaciones litigiosas.

La Sentencia de la AN rechazó el recurso del Banco y confirmó la sanción impuesta porque: a) No aceptó el limitado alcance temporal, cuantitativo y cualitativo, que sostenía el Banco recurrente y descartó que se tratase de un hecho aislado y puntual. b)  No admitió el argumento de que la mayoría de los clientes,  al final, obtuvieran beneficios de la inversión en sus fondos, destacando que los cálculos efectuados por el Banco recurrente para afirmar que, en caso contrario, los clientes hubieran obtenido pérdidas considerables no fueron acertados ya que partían de premisas hipotéticas e irreales. c) Sostuvo que la actuación del Banco al corregir su conducta y la ausencia de expedientes sancionadores previos ya jugó en favor del Banco recurrente dentro de la ponderación muy favorable efectuada por la propia Administración al imponer la sanción.

 

La Sentencia núm.594/2016, de 29 de septiembre,  de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

El supuesto de hecho sobre el que versa esta Sentencia núm.594/2016, de 29 de septiembre (Ponente IIma. Sra.: Dª. Isabel García García Blanco, JUR 2016/220051)  consistió en que un Banco español –que operaba como subdistribuidor de un Banco extranjero- percibía de éste como retribución una retrocesión de un porcentaje de las comisiones de gestión o distribución aplicadas a IIC extrajeras, cuyas participaciones eran adquiridas por el Banco español por cuenta de sus clientes en el contexto de operaciones asesoradas por la entidad o de gestión discrecional de carteras. Esta conducta del Banco tuvo un doble efecto porque: por una parte, hizo que sus clientes asumieran un sobrecoste en tales operaciones, puesto que existían otras acciones del mismo compartimento, de características idénticas, pero con menores comisiones; y, por otra parte, hizo que el Banco viera Incrementados sus ingresos por este concepto ya que, al ser retribuido por su función como subdistribuidor mediante una retrocesión determinada sobre un porcentaje de la comisión de gestión, al ser estas mayores, se ampliaba la base de cálculo de la retrocesión.

El conflicto jurídico surge cuando el Ministro de Economía y Competitividad dicta una Resolución sancionadora de 16-10-2015 por la que se imponía al Banco una multa por importe de 2.000.000 € por la comisión de una infracción grave tipificada en el  artículo 100.t)  de la  LMV, por incumplimiento -desde el 1 de enero hasta el 31 de agosto de 2010-  de lo establecido en el ar.79 de la LMV, en relación con la vulneración del deber de actuar con transparencia y diligencia y en interés de sus clientes, por haber percibido comisiones que no se ajustaban a lo establecido en el  art.59 del  Real Decreto 217/2008.

El Banco, en su demanda del recurso contencioso-administrativo, impugnó la Orden sancionadora por los siguientes motivos: a) Ausencia de tipicidad, ya que la opción por la clase de acción retail (que es la que, como regla general, supone mayores comisiones pero menores requisitos de acceso) se adoptó por el Banco con el fin de dotar al conjunto de sus clientes de mayores posibilidades de inversión, con un sistema de “arquitectura abierta”, de forma tal que los ingresos vinculados a las comisiones litigiosas se justificaban en un sistema que, considerado en su conjunto, ampliaba las posibilidades de inversión de los clientes y redundaba en una mayor calidad. b) Ausencia de culpabilidad, ya que el criterio seguido por el Banco perseguía la finalidad de mejorar en su conjunto las posibilidades de inversión de los clientes y no la de incrementar artificialmente las comisiones. c) Reducción de la sanción en aplicación del principio de proporcionalidad.

La Sentencia de la AN rechazó el recurso del Banco y confirmó la sanción impuesta porque: a) El modelo de gestión de “arquitectura abierta” empleado por el Banco no se justificaba en la finalidad de promover el acceso a un mayor número de IIC y en un aumento de la calidad del servicio. b)  Dicho carácter “abierto” no tenía por qué conducir, generalizadamente, al sobrecoste para el cliente y paralelamente un benefició añadido para el Banco. c)  El sistema de retrocesión de comisiones diseño por el Banco no estaba orientado, en su generalidad aplastante, a buscar el interés óptimo del cliente, con el añadido que ello implicaba correlativamente un mayor beneficio para el Banco, aunque, supuestamente, no lo buscara como propósito primero de su acción.

 

P.D.: El lector interesado puede ver nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Ed, Iustel, Madrid 2015, pág.306 y ss. y págs.531 y ss. y la entrada de este blog de 22.12.2015 sobre  “El Tribunal Supremo condena a un banco que se extralimitó en la gestión de una cartera de inversión” y las restantes relacionadas.