Las cláusulas de gastos de los préstamos hipotecarios con consumidores: alcance de su carácter abusivo conforme a la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015

Las noticias recientes sobre la modificación por algunos bancos de determinadas cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario que cargaban sobre los hombros de los consumidores todos los gastos generados por la operación y sobre la intención de algunas organizaciones de consumidores de interponer demandas –colectivas o individuales- reclamando la nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas y los gastos indebidamente cobrados por los bancos recomiendan examinar con cuidado la jurisprudencia sentada en la materia para precisar el alcance de dicha jurisprudencia y los efectos generales de la misma.

 

El “tsunami” jurisprudencial de las cláusulas abusivas en los contratos bancarios

Desde el año 2015, principalmente, una ola de sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y de los juzgados y tribunales inferiores viene barriendo el mercado bancario español mediante la calificación como abusivas y, por lo tanto, nulas de cláusulas que solían incluirse en los contratos de préstamo bancario; hasta el punto de haber cambiado profundamente la fisonomía de aquel mercado.

Dicho “tsunami” se inició, básicamente, con la Sentencia núm.241/2013, de 9 de mayo, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que declaró la nulidad, por abusivas, de las cláusulas suelo, sin efectos retroactivos. Eficacia esta que ha tenido que verse revisada y sustituida por los efectos retroactivos a raíz de la reciente Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (véase la entrada de esta blog del pasado 21.12.2016, titulada “Cláusulas suelo: El TJUE declara la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos”).

Aquel “tsunami” se extendió con la Sentencia núm.705/2015, de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (RJ 2015/5714), de la que fue ponente el Magistrado D. Pedro José Vela Torres y  en la que se declaraba la nulidad, por abusivas, de un conjunto de cláusulas habituales en determinados contratos de préstamo hipotecario, de tarjetas de crédito, de servicios telemáticos y de cuenta corriente. Se trataba de las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos por falta de pago de alguna cuota por el cliente prestatario, las cláusulas que impiden al prestatario variar el destino del inmueble sin la autorización expresa del banco, las cláusulas que equiparan la aceptación por el cliente de una oferta telefónica a su firma manuscrita y a la asunción de las condiciones particulares del contrato y las cláusulas en materia de interés de demora.

 

El carácter abusivo de las cláusulas de gastos según la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015

En particular, la Sentencia núm.705/2015, de 23 de diciembre calificó de abusivas las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes y gastos derivados de la concertación del contrato de préstamo hipotecario. Así, el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia se ocupa de examinar el séptimo motivo del recurso de casación del BBVA referido a la cláusula de gastos del préstamo hipotecario.

 

La cláusula litigiosa

Dicha cláusula decía:  “Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía– y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al Banco devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª”.

 

El criterio del Tribunal Supremo para calificar de abusiva y nula dicha cláusula

Destacando la extensión de la cláusula transcrita que pretendía atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato y en base a lo establecido en diferentes apartados del art. 89.3  del TRLGCU de 2007, el Tribunal Supremo declara el carácter abusivo de la imposición al consumidor de los gastos y costes siguientes:

a) Los gastos derivados de la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas en el Registro de la Propiedad porque “la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas”.

b) Los tributos que gravan el préstamo hipotecario porque “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho”.

c) Los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por el consumidor prestatario de su obligación de pago y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista porque, por un lado, “la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8  LCGC  sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho” y por otro lado, “la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva (…) contraviene de plano el art. 32.5 LEC (…)además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC”.

 d) Por último, el Tribunal Supremo no califica de abusiva la cláusula que atribuye al cliente los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, porque “deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la  Ley de Contrato de Seguro”.