Toda crisis bancaria genera pérdidas potenciales para 3 colectivos de sujetos que, por orden de proximidad, son: los accionistas de los bancos en crisis; sus acreedores, entre los que es necesario diferenciar entre los obligacionistas (titulares de obligaciones convertibles, subordinadas, ordinarias, etc.) y los depositantes; y los contribuyentes, puesto que el Estado de origen del banco o entidad de crédito rescatada puede verse obligado a inyectar grandes sumas de fondos públicos para evitar el colapso sistémico de su mercado financiero. En este último sentido, el proceso de rescate de las cajas de ahorros que ha vivido en los últimos años nuestro sistema financiero es un magnífico ejemplo de la inyección notable de fondos públicos, a costa, en definitiva, del contribuyente que se mantiene a la espera de que el Estado recupere –a través del FROB- una parte significativa de los recursos públicos invertidos en aquellos rescates.
El modelo de reparto del coste del rescate de los bancos en crisis adoptado por la Comisión Europea en sus Comunicaciones Bancarias emitidas desde 2008 y que ha cristalizado en la normativa española y comunitaria vigente establece que el contribuyente únicamente debe entrar a sufragar parte del coste de los rescates bancarios cuando los accionistas y los titulares de deuda subordinada hayan soportado su parte de aquel coste. En cuanto respecta a los depositantes, se trata de unos acreedores inicialmente privilegiados porque tienen garantizada la restitución de los primeros 100.000 euros por el Fondo de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito.
Pues bien, en este contexto, nos parece de interés dar cuenta en este blog de dos Sentencias recientes dictadas en jurisdicciones diversas –el TJUE y la AN española- que tienen como denominador común establecer que las medidas de rescate bancario –con ayudas europeas- no violan en derecho constitucional a la propiedad privada de los depositantes o los accionistas de los bancos rescatados que se ven perjudicados en sus patrimonios particulares por aquellas medidas.
- Depositantes perjudicados. Las Sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2016.
El pasado 20 de septiembre de 2016, el TJUE dicto las Sentencias en los asuntos acumulados C-8/15 P Ledra Advertising/Comisión y BCE, C-9/15 P Eleftheriou y otros/Comisión y BCE y C-10/15 P Theophilou/Comisión y BCE y en los asuntos acumulados C-105/15 P Mallis y Malli/Comisión y BCE, C-106/15 P, Tameio Pronoias Prosopikou Trapezis Kyprou/Comisión y BCE, C-107/15 P Chatzithoma/Comisión y BCE, C-108/15 P Chatziioannou/Comisión y BCE y C-109/15 P Nikolaou/Comisión y BCE. En ellas, el Tribunal de Justicia desestima los recursos de indemnización interpuestos por varios particulares que solicitaban la responsabilidad extracontractual de la UE por infracción de su derecho a la propiedad reconocido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE en el proceso de reestructuración del sector bancario chipriota.
Supuesto de hecho
Durante los primeros meses de 2012, el Gobierno chipriota solicitó asistencia financiera al Eurogrupo para solventar las dificultades financieras que experimentaron algunos bancos establecidos en Chipre, entre ellos el Cyprus Popular Bank (Laïki) y el Trapeza Kyprou Dimosia Etaireia (Bank of Cyprus o BoC).
El 25 de marzo de 2013, la Comisión, en nombre del MEDE (Mecanismo Europeo de Estabilidad), y Chipre firmaron el Memorándum de Entendimiento sobre la reestructuración de los bancos BoC y Laïki y, en consecuencia, el MEDE acordó la concesión de asistencia financiera a este país.
Varios particulares chipriotas y una sociedad domiciliada en Chipre eran titulares de depósitos en el Boc y en el Laïki. La aplicación de las medidas acordadas con las autoridades chipriotas provocó una reducción sustancial del valor de dichos depósitos.
Conflicto jurídico
Los particulares y la sociedad afectados interpusieron distintos recursos ante el Tribunal General de la Unión Europea, dirigidos fundamentalmente a que la Comisión y el BCE les abonaran una indemnización equivalente a la disminución del valor de sus depósitos, que alegaban haber sufrido como consecuencia de la adopción del Memorándum de Entendimiento, y a que se anularan los puntos controvertidos del Memorándum. Además, siete particulares chipriotas interpusieron recursos ante el Tribunal General a fin de obtener la anulación de la Declaración del Eurogrupo de 25 de marzo de 2013 relativa a la reestructuración del sector bancario en Chipre.
El Tribunal General de la UE, en diferentes autos de 16 de octubre y 10 de noviembre de 2014, por una parte, desestimó los recursos de anulación interpuestos contra la Declaración de 25 de marzo de 2013 por considerarlos inadmisibles y desestimó los recursos de anulación y los recursos de indemnización relativos a la adopción del Memorándum de Entendimiento, por considerar que eran en parte inadmisibles y en parte infundados.
El Tribunal de Justicia de la UE, en sus sentencias de 20 de septiembre de 2016, confirma los autos de 16 de octubre de 2014 sobre los recursos de anulación dirigidos contra la Declaración del Eurogrupo de 25 de marzo de 2013; en cambio, anula los autos de 10 de noviembre de 2014 sobre los recursos de indemnización, que, no obstante, desestima en cuanto al fondo.
Criterio de solución del TJUE
Dejando al margen cuestiones competenciales y centrándonos en los recursos de indemnización, el TJUE recuerda que -para que se genere la responsabilidad extracontractual de la Unión- es necesario que concurran los 3 requisitos clásicos siguientes: 1) la ilicitud de la actuación imputada a la institución de la Unión, 2) la realidad del daño y 3) la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de la institución y el perjuicio invocado. Pues bien, el TJUE declara que el primer requisito no concurre, porque no se estima infracción del artículo 17, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que establece que toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente); ya que la adopción del Memorándum de Entendimiento respondió a un objetivo de interés general perseguido por la Unión, que es garantizar la estabilidad del sistema bancario de la zona del euro en su conjunto. En particular, habida cuenta de este objetivo, de la naturaleza de las medidas examinadas y del riesgo inminente de pérdidas financieras al que habrían estado expuestos los mismos depositantes en caso de quiebra de los dos bancos afectados; el TJUE considera que tales medidas no constituyen una intervención desmesurada e intolerable que lesione la propia esencia del derecho de propiedad de éstos, garantizado en el artículo 17, apartado 1, de la Carta y no pueden ser consideradas como restricciones injustificadas de este derecho. Por lo tanto, la Comisión no incurrió en una violación del derecho de propiedad de las personas que están en el origen de los recursos y se desestiman los recursos de indemnización.
- Accionistas perjudicados. La Sentencia núm.202/2016, de 23 de mayo de la Audiencia Nacional.
La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AN, en su Sentencia núm. 202/2016 de 23 mayo (Recurso 165/2013, JUR 2016\126142) desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por varios accionistas de NCG BANCO SA contra la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 21 de febrero de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 26 de diciembre de 2012, de la misma Comisión Rectora por la que se acordaba realizar las operaciones de reducción y aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente en ejecución del Plan de resolución de la entidad NCG BANCO SA, declarando que las citadas Resoluciones son conformes a derecho.
Supuesto de hecho
El Plan de Resolución de NCG fue aprobado, primero, por el Consejo de Administración de la entidad el 26 de noviembre de 2012, después, el 27 de noviembre de 2012, por la Comisión Rectora del FROB y por el Banco de España, y, finalmente, por la Comisión Europea el 28 de noviembre de 2012.
Al resultar la entidad NCG receptora de apoyo financiero público, se procedió a la determinación de su valor económico de la entidad, aprobado por la Comisión Rectora del FROB el 14 de diciembre de 2012, con un resultado de valor negativo de tres mil noventa y un millones de euros (-3.091.000.000,00 €). Se estimó el valor liquidativo de la entidad, en un valor negativo de trece mil setenta y nueve millones de euros (- 13.079.000.000,00 €).
Una vez realizada la conversión en acciones ordinarias de las participaciones preferentes convertibles; el Plan de Resolución contemplaba una inyección de capital por parte del FROB por importe de 5.425 millones de euros, a realizar mediante la aportación no dineraria de valores emitidos por el Mecanismo Europeo de Estabilidad (European Stability Mechanism -ESM-) en base a la solicitud de fondos efectuada por el Reino de España en fecha 3 de diciembre de 2012 de acuerdo con las previsiones contempladas en el «Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera» (MoU), hecho en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012 (BOE de 10 de diciembre de 2012), en el contexto de la obtención por el Reino de España de una línea de crédito del Mecanismo Europeo de Estabilidad por un máximo de hasta 100.000 millones de euros destinada a las necesidades de recapitalización del sector financiero.
Dicho apoyo financiero tuvo lugar mediante la suscripción de acciones ordinarias de NCG, lo que exigió llevar a cabo las medidas necesarias para que la participación accionarial del FROB se ajustara al valor económico de la entidad resultante del proceso de valoración. En particular, el Plan de Resolución de NCG BANCO contemplaba, como medida de apoyo financiero, la ampliación de capital mediante la aportación de los títulos de renta fija ESM y Letras del Tesoro por parte del FROB y la correspondiente suscripción de las acciones ordinarias de NCG.
Conflicto jurídico
Varios accionistas perjudicados por la operación descrita interpusieron recurso contencioso-administrativo contra las Resoluciones del FROB fundamentado en que el acuerdo de amortización de las acciones de los recurrentes para la reducción del capital social de NCG a cero euros debía haberse realizado con sujeción a las normas mercantiles, en la omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido por prescindir del trámite de audiencia, en la falta de notificación de los actos previos adoptados por el FROB, en que la reducción a cero del capital social no estaba prevista en el Plan de Resolución y no se exigió el informe a la Xunta de Galicia que impone la ley, en que los informes de “due diligence” y de valoración de la entidad presentaban limitaciones e incertidumbres y no reflejaban el valor real y actual en el momento de su realización de NCG sino un valor futuro, en que el FROB carece de competencia para acordar administrativamente la reducción de capital social como consecuencia de pérdidas no incurridas efectivamente y, en lo sustancial, en la infracción del art. 33 de la CE y de las garantías que protegen el derecho de propiedad.
Criterio de solución de la AN
Dejando al margen los aspectos procedimentales y centrándonos en los sustanciales, vemos que la desestimación del recurso de los accionistas obedece, en síntesis, a las razones que expone los Fundamentos de Derecho de la Sentencia siguientes:
El Quinto, cuando dice “En éste caso, el FROB ha actuado como órgano o autoridad de resolución ejerciendo sus facultades en un plazo muy breve, desde el 27 de noviembre de 2012, en que tanto su comisión Rectora como el Banco de España aprobaron el plan de resolución de NCG hasta el 31 de diciembre de 2012, con la conversión de participaciones preferentes convertibles en acciones de NCG e inyección de capital por parte del FROB por importe de 5.425 millones de euros. De éste modo se produjo una ampliación de capital mediante la aportación de los títulos de renta fija ESM y Letras del Tesoro por parte del FROB y la correspondiente suscripción de las acciones ordinarias de NCG. (…) No ofrece duda que en los procesos regulados en la ley 9/2012, resultan afectados los titulares de instrumentos de créditos, depositantes o cualesquiera clientes de la entidad intervenida pero la naturaleza y efectividad de las medidas a adoptar dificulta la audiencia de estos, pues la ley contempla únicamente la intervención del Banco de España, Comisión Europea etc. ya que la finalidad de la intervención es garantizar la estabilidad del sistema financiero, con el menor coste posible para el conjunto de la sociedad”.
Y el Décimo cuando dice: “No estamos, en definitiva, ante una expropiación forzosa sino ante una situación de insolvencia de una entidad de crédito a la que responde la Ley 9/2012 con una serie de poderes exorbitantes que atribuye al FROB a partir de los presupuestos que contempla la propia ley, en éste caso, en ejecución de un Plan de resolución de la entidad, aprobado por el Banco de España y la Unión Europea que se imponen coactivamente a los acreedores y accionistas porque estos deben responder de las pérdidas como lo harían en cualquier procedimiento concursal. Más allá del carácter coactivo de las medidas no hay analogía alguna con un procedimiento expropiatorio.”
P.D: El lector interesado puede consultar las entradas de este blog del 26.07.2016 titulada “Ayudas estatales al sector bancario europeo: Sentencia del TJUE de 19 de julio de 2016 (asunto C 526/14) sobre la validez de la Comunicación de la Comisión y Comunicación de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 sobre el concepto de ayuda estatal” y de 21.07.2016 titulada “¿Una nueva crisis bancaria europea? El BREXIT, el rescate de la banca italiana y la compatibilidad de las ayudas estatales con la competencia en el mercado bancario europeo”.