El “Big Bang” regulatorio en el sistema financiero europeo. De la motorización a la exuberancia legislativa. A propósito de las nuevas Directrices y documentos emitidos por ESMA

Desde el inicio de este año 2016, la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) – integrada  en el Sistema Europeo de Supervisión Financiera como una de las 3 Autoridades Europeas de supervisión microprudencial (junto con la ABE y la EIOPA)- ha desarrollado una actividad normativa y orientadora intensa que incide en la regulación de los mercados de valores europeos y  que se ha traducido en Directrices y documentos varios cuyo conocimiento resulta imprescindible para estar informado del estado de  la supervisión de este mercado en la UE  y de los que damos cuenta telegráfica en esta entrada.

 

En general, interesa recordar que la ESMA dicta sus Directrices al amparo del artículo 16 del Reglamento Nº.1095/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, que establece que las autoridades competentes y los participantes en los mercados financieros harán todo lo posible para atenerse a estas directrices; así como la obligación de las autoridades competentes de confirmar si tienen intención de cumplir con las directrices que publique ESMA. En relación con lo anterior, hay que recordar que el art.21.4 del TRLMV dispone que la CNMV “podrá hacer suyas, y transmitir como tales a las entidades y grupos, así como desarrollar, complementar o adaptar las guías que, sobre dichas cuestiones, aprueben los organismos o comités internacionales activos en la regulación y supervisión del mercado de valores”.

 

Los documentos de ESMA a los que nos referimos en esta entrada pueden clasificarse en las 4 categorías siguientes:

 

Directrices.

a) Destacan, en primer lugar, las “Directrices sobre instrumentos complejos de deuda y depósitos estructurados”, publicadas el 4 de febrero de 2016, que se aplicarán a partir del 3 de enero de 2017 (04/02/2016 ESMA/2015/1787 ES). Estas Directrices se aplican en relación con el art.25.4 de la Directiva 2014/65/EU (MiFID II) y su finalidad consiste en especificar las normas para la evaluación de dos clases de instrumentos financieros complejos: Los instrumentos de deuda que incorporen una estructura que dificulte al cliente entender el riesgo implicado y los depósitos estructurados que incorporen una estructura que dificulte al cliente entender el riesgo sobre el rendimiento o el coste de la desinversión antes del vencimiento. Además, se clarifica el concepto de «derivados implícitos» a los efectos de aplicar el art.25.4.a) de MiFID II en relación con los instrumentos de deuda y se añade una tabla con una “Lista no exhaustiva de ejemplos”.

Estas Directrices tendrán un impacto considerable en la práctica porque, al reducir la gama de los productos financiero que se consideran simples o no complejos, limitan los casos en los que empresas que prestan servicios de inversión pueden prestar el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes sin realizar una evaluación de conveniencia del producto o, lo que es lo mismo, amplían los casos en los que resultará obligatorio realizar aquella evaluación de conveniencia.

La CNMV, el 31 de marzo de 2016, publicó un comunicado en el que da cuenta que ha notificado a ESMA, con fecha 30 de marzo de 2016, su intención de cumplir con las Directrices en el ámbito de sus competencias y que, por lo tanto, va a tener en cuenta estas Directrices y que prestará atención, en sus actuaciones de supervisión, a la aplicación de los nuevos criterios sobre clasificación de productos complejos a efectos de la evaluación de la conveniencia. Finalmente, señalar que, con este motivo, la CNMV ha remitido una carta a las asociaciones del sector para que den traslado a sus asociados de la decisión de la CNMV de adopción de las Directrices.

b) En segundo lugar, nos referimos a las “Directrices para la evaluación de los conocimientos y competencias” publicadas el 22 de marzo y que serán de aplicación a partir del 3 de enero de 2017 (22/03/2016 ESMA/2015/1886 ES). Su objeto es establecer los criterios para evaluar los conocimientos y competencias exigidos en virtud del artículo 25.1 y 9 de la Directiva relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID II). Por ello, se aplicarán a la prestación de los servicios y actividades de inversión y a los servicios auxiliares enumerados en las secciones A y B, respectivamente, del Anexo I de la Directiva.

Estas Directrices se refieren, en concreto, a las obligaciones de cumplimiento y deber de información y fijan los distintos criterios de conocimientos y competencias que resultan exigibles al personal que -en las entidades que presten servicios de inversión (entidades de crédito o empresas de servicios de inversión)- realicen dos tipos de actividades: por una parte, el personal que proporcione información sobre productos de inversión, servicios de inversión o servicios auxiliares; y, por otra parte, el personal que presta asesoramiento en materia de inversión. Se refiere, además, a los requisitos organizativos para la evaluación, conservación y actualización de los conocimientos y competencias y a la publicación de información por parte de las Autoridades competentes.

La importancia que, en nuestra práctica, tendrán estas dos últimas Directrices de ESMA se puede apreciar con sólo revisar la jurisprudencia reciente de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre comercialización bancaria de productos financieros complejos que hemos analizado en repetidas ocasiones en este blog y que pone de manifiesto que en la información proporcionada al inversor esta la “clave de arco” para apreciar o no el error en su consentimiento y la consiguiente nulidad del negocio de adquisición.

c) En tercer lugar, nos referimos al “Informe Final sobre las Directrices relativas a las políticas de remuneración en el ámbito de la Directiva sobre Organismos de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios y de la Directiva sobre gestores de Fondos de inversión Alternativa” publicado el 31 de marzo de 2016 (“Final Report. Guidelines on sound remuneration policies under the UCITS Directive and AIFMD”. 31 March 2016 | ESMA/2016/411). Estas Directrices –que se aplicarán desde el 1 de enero de 2017- distinguen entre los dos tipos de políticas de remuneración en los dos tipos de IIC, con una especial atención al principio de proporcionalidad y de alineación de las remuneraciones con los perfiles de riesgo.

 

 Tablas de cumplimiento de las directrices de supervisión por las autoridades de los diferentes Estados miembros de la UE.

Se trata de documentos en los que ESMA hace público el grado de cumplimiento de las Directrices de supervisión que emite por parte de las autoridades nacionales (“Guidelines compliance tables”). En concreto, el 7 de abril de 2016 ESMA ha publicado dos tablas referidas a diferentes aspectos de aplicación de la  Directiva de los Gestores de los Fondos de Inversión Alternativos (Guidelines on reporting obligations under Articles 3(3)(d) and 24(1),(2) and (4) of the AIFMD (ESMA/2014/869), ESMA/2016/571. 07/04/2016) y Guidelines on key concepts of the AIFMD (ESMA/2013/611) (ESMA/2016/572). 07/04/2016).

 

Documentos de preguntas y respuestas.

Son documentos informativos destinados a aclarar los diversos aspectos de la regulación comunitaria de los mercados de instrumentos financieros. Entre los más recientes, podemos destacar los siguientes:

En el ámbito de las normas de conducta, el documento referido a la Directoiva de abuso de mercado (“Questions and Answers On the common operation of the Market Abuse Directive, 01 April 2016 | ESMA/2016/419).

En el ámbito de la información, el documento referido a los folletos (“Questions and Answers. Prospectuses. 24th updated version – April 2016 6 April 2016 | ESMA/2016/576).

En el ámbito de las IIC, los documentos referidos a las Directivas que regulan los Fondos de inversión Alternativa (“Questions and Answers. Application of the AIFMD. 05/04/2016 | ESMA/2016/568) y los OICVM (“Questions and Answers. Application of the UCITS Directive 05/04/2016 | ESMA/2016/569”). En este último aspecto, también cabe hacer mención del documento consultivo sobre las clases de acciones o participaciones de los OICVM (Discussion Paper. UCITS share classes. 6 April 2016 | ESMA/2016/570).

 

Declaraciones de líneas regulatorias.

ESMA ha publicado, el 27 de enero de 2016, un conjunto de Declaraciones de las líneas regulatorias a seguir por sus diferentes Comités  (“Terms of Reference”) referidas, entre otros, a los siguientes aspectos: Gobierno corporativo (IT Management and Governance Technical Committee. ESMA/2016/226), información de los mercados (Market Data Standing Committee. ESMA/2016/221), innovación financiera (Financial Innovation Standing Committee. ESMA/2016/220), agencias de calificación crediticia (Credit Rating Agencies Technical Committee (CRA TC). ESMA/2016/219), convergencia supervisora (Supervisory Convergence Standing Committee. ESMA/2016/229), protección del inversor (Investor Protection and Intermediaries Standing Committee. ESMA/2016/225), auditoría (Audit Working Group (AWG). Permanent Group of the Corporate Reporting Standing Committee. ESMA/2016/218) y mercados secundarios (Market Integrity Standing Committee. ESMA/2016/222, Post-Trading Standing Committee. ESMA/2016/228 y Secondary Markets Standing Committee. ESMA/2016/227).