La adaptación de la regulación de nuestra industria del seguro a las exigencias de la Directiva Solvencia II mediante la Ley 20/2015 (LOSSEAR) y el Real Decreto 1060/2015 (ROSSEAR) ha concitado la atención de este blog en varias ocasiones.
En particular, la implementación en nuestras aseguradoras del sistema de gobierno que establecen tanto la Directiva Solvencia II como las normas antes citadas, así como las Directrices de EIOPA ha sido objeto de varias entradas en este blog.
Por lo anterior y en línea con las entradas citadas, nos parece interesante dar cuenta ahora de la conferencia que, sobre “El sistema de gobierno de las entidades aseguradoras. Aspectos generales y puntos críticos”, impartí el pasado día 17 de marzo, dentro de las Jornadas “Solvencia II. El nuevo Marco regulatorio del Mercado de Seguros”, organizadas por SEAIDA y UNESPA y celebradas en Madrid.
En aras de la conveniente brevedad de mi intervención sobre este sistema de gobierno de las entidades aseguradoras (SGEA), concentré mi atención en las tres partes siguientes:
En la primera parte, ubiqué el sistema de gobierno de las entidades aseguradoras en el contexto regulatorio complejo de los tres sistemas o modelos de gobierno –corporativo, financiero y penal- de las entidades financieras. Y esta ubicación resulta necesaria porque vivimos en la era del “buen gobierno” de las sociedades en general, de las entidades financieras en especial y de las entidades aseguradoras en particular. En concreto, las entidades aseguradoras y reaseguradoras ocupan una posición neurálgica en nuestro sistema económico y, en consecuencia, están sometidas a diversas regulaciones concurrentes. Y la muestra más significativa de esta concurrencia de varias regulaciones la encontramos en materia de buen gobierno empresarial que, en sentido amplio, abarca los deberes de las entidades aseguradoras de elaborar y aplicar tres tipos de códigos de conducta para implantar, básicamente, tres modelos o sistemas de gobierno regulados en diferentes cuerpos normativos, que atienden a finalidades de política legislativa diversas y que son:
Primero, el sistema de buen gobierno corporativo, regulado en la Ley de Sociedades de Capital y en el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas publicado por la CNMV. Este sistema busca lograr el buen orden en las relaciones entre los órganos sociales y, en especial, el buen funcionamiento del Consejo de Administración en defensa del accionista.
Segundo, el sistema de buen gobierno financiero o SGEA que se establece como una de las condiciones de ejercicio de la actividad y se regula en el Capítulo I del Título III (arts.65 a 67) de la LOSSEAR y en el mismo Capítulo I del Título III (arts.44 a 47) del ROSSEAR. Este sistema persigue que el gobierno de estas entidades promueva su solvencia en defensa de su clientela.
Tercero, el sistema de buen gobierno penal, integrado por los “modelos de organización y gestión” que buscan prevenir la comisión de delitos por las sociedades y están regulados en el art.31 bis del Código Penal como condiciones de exención o atenuación de su responsabilidad penal. Este precepto, en sus apartados 2 a 5, regula los ámbitos de aplicación de los “modelos de organización y gestión” que previenen o reducen el riesgo de comisión de delitos por las personas jurídicas (según se trate de delitos cometidos por los administradores o dirigentes y por sus subordinados) y los requisitos que deben cumplir dichos modelos.
Dado que nuestra intervención trataba del que hemos calificado de sistema de gobierno “financiero” de las entidades aseguradoras o SGEA, dejamos sentado que este SGEA busca la gestión adecuada de los riesgos para la protección adecuada de los tomadores de seguros y de los asegurados; y, en su caso, de los beneficiarios de los seguros de vida y de los terceros perjudicados en los seguros de responsabilidad civil. En concreto, si la gestión adecuada de los riesgos derivados de todas las actividades de intermediación financiera (bancarias, mobiliarias y aseguradoras) resulta relevante para tutelar adecuadamente los intereses de sus clientes; en el caso de las empresas de seguros, aquella gestión de riesgos es esencial porque incide en la “materia prima” o el “código genético” de la actividad aseguradora que desarrollan, cuyos componentes básicos son –en sucesión lógica y cronológica- el interés, el riesgo, el siniestro y el daño . En definitiva, las entidades aseguradoras son empresas que viven “en” y “de” la incertidumbre desde el momento en que su actividad se articula jurídicamente mediante el contrato de seguro en el que –según se deduce de su misma definición legal en el art.1 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro – se intercambia una prestación presente y cierta, como es la prima; por otra futura e incierta, cual es la indemnización.
En la segunda parte de mi conferencia, identifique dos puntos críticos en la adaptación de las entidades aseguradoras españolas al sistema de gobierno establecido en la Directiva Solvencia II, en la LOSSEAR y en el ROSSEAR.
El primer punto crítico es la proporcionalidad del sistema porque, si bien es cierto que este SGEA debe cumplir 8 requisitos generales (eficacia, contenido mínimo, proporción, prudencia, revisión interna, verificación externa por la DGSFP, documentación y continuidad) la aplicación del requisito de proporción es un punto crítico en su proceso de implantación. Y, para calibrar esta adecuación o proporción del SGEA, identificamos el siguiente decálogo de criterios de proporcionalidad agrupados en tres categorías:
Criterios de proporcionalidad previos que atienden al tipo de entidad (según se trate de una entidad aseguradora o una entidad reaseguradora); a la forma jurídica de la entidad (según se trate de una sociedad anónima, de una mutua de seguros, de una cooperativa de seguros o de una mutualidad de previsión social); a la capacidad operativa de cada tipo de entidad; a la actuación individual o en grupo (porque la LOSSEAR distingue el SGEA a nivel individual, en sus arts.65 y ss. y a nivel consolidado o de grupo, en su art.152); y al ámbito geográfico de actuación (según se trate de entidades aseguradoras que operen exclusivamente en España, que operen en España y en la UE o que operen en España, en la UE y en Estados extracomunitarios).
Criterios de proporcionalidad básicos que son los que se recogen expresamente en la LOSSEAR (art.65.1) y en el ROSSEAR (art.44.1) cuando se refieren a que el SGEA debe estar proporcionado a su naturaleza, el volumen y la complejidad de sus operaciones”.
Criterios de proporcionalidad adicionales que son el de la compatibilidad con la libertad de elección por la entidad aseguradora de su estructura organizativa y el de la flexibilidad para adaptarse a los cambios en el modelo de negocio de la entidad aseguradora; ambos derivados de las Directrices de EIOPA sobre el Sistema de Gobernanza (EIOPA-BoS-14/253 ES).
El segundo punto crítico en la implantación del SGEA es el de la distribución de las tareas y las responsabilidades entre los diferentes sujetos que integran la organización de las aseguradoras. Y, en este punto, distinguimos los dos momentos siguientes:
El primer momento es el de la distribución de las tareas propias del SGEA, ya que la estructura subjetiva del SGEA (el “factor humano”) se distribuye en tres niveles de personas –agrupados en dos categorías- que tienen atribuidas diferentes funciones, a quienes se les exigen diferentes deberes y que están sujetas a diferentes responsabilidades.
Las dos categorías son: por una parte, las personas que ejercen la dirección efectiva de la EA que, a su vez, estarán en dos niveles que son: los cargos de administración y los cargos de dirección. Por otra parte, las personas que desempeñan las funciones que integran el SGEA que son: la gestión de riesgos, la verificación del cumplimiento, la auditoría interna y la función actuarial.
Ambas categorías comparten dos regulaciones que son: Los requisitos personales de honorabilidad comercial y profesional y de aptitud técnica, que abarca los conocimientos y experiencia adecuados (art.38 LOSSEAR y art.18 ROSSEAR) y la responsabilidad administrativa potencial porque, entre los sujetos infractores, se mencionan a “las personas que ejerzan la dirección efectiva, bajo cualquier título, en cualquiera de las entidades descritas en las letras anteriores o ejerzan en ellas alguna de las funciones del sistema de gobierno previstas en el artículo 65.3” (art.190.1.f LOSSEAR).
Los tres niveles son:
En primer lugar, los cargos de administración, que son los administradores o miembros de los órganos colegiados de administración. Estos cargos tienen atribuida, colectivamente, la responsabilidad del cumplimiento, por parte de la entidad aseguradora, de las condiciones de ejercicio de su actividad (Título III LOSSEAR y ROSSEAR) y, genéricamente, de las disposiciones legales y reglamentarias reguladoras de los seguros privados (art.39.1 LOSSEAR). En particular, el órgano de administración de las entidades aseguradoras y reaseguradoras será el responsable último del sistema de gobierno (art.65.4 LOSSEAR). Además, hay que tener en cuenta que estos cargos de administración están sujetos al cumplimiento de los deberes de los administradores que establece Ley de Sociedades de Capital de 2010 (art.39.2 LOSSEAR), esto es, el deber general de diligencia, el deber de lealtad y el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.
En segundo lugar, los cargos de dirección, que son los directores generales y asimilados, entendiendo por tales todas aquellas personas que ejerzan en la entidad la alta dirección bajo la dependencia directa de su órgano de administración, de comisiones ejecutivas o de consejeros delegados de aquel (art.38.2.b LOSSEAR). Estos cargos de dirección asumirán la responsabilidad derivada del cumplimiento de las funciones que tengan atribuidas de acuerdo con la estructura organizativa de la entidad y de las funciones que les hayan sido delegadas por el órgano de administración (art.39.3 LOSSEAR).
En tercer lugar, las personas que ejerzan alguna de las funciones que integran el SGEA. Son las personas que ejercen las funciones de gestión de riesgos, de verificación del cumplimiento, de auditoría interna y actuarial.
El segundo momento relevante es el de la distribución de responsabilidades derivadas del SGEA entre las personas que lo integran. Responsabilidades que pueden ser de tres tipos: civiles, administrativas o penales.
En la tercera y última parte de mi intervención destaque, a modo de conclusión, que nunca debe perderse de vista que los esfuerzos que se exigirán a las entidades aseguradoras para que implanten un sistema de gobierno eficiente que serán complejos y requerirán unos notables esfuerzos en medios materiales y humanos se justificarán en la medida en que dicho SGEA redunde en una mejor protección del asegurado.
P.D.: El lector interesado puede ver, en relación al SGEA, nuestro estudio sobre “El sistema de gobierno de las entidades aseguradoras”, publicado en “Estudios Jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber Amicorum”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, Tomo I. pp. 985 a 1014, así como la entrada de este blog de 07.10.2013 sobre “El nuevo sistema de gobierno de las entidades aseguradoras y reaseguradoras”.
En general, sobre el proceso de implementación de la Directiva Solvencia II en nuestro Derecho, ver las entradas de este blog de 31.97.2015 sobre “La nueva regulación de las entidades aseguradoras”, de 23.11.205, sobre “La adaptación de la industria del seguro a la Directiva Solvencia II: La Comisión Europea promulga varios Reglamentos de Ejecución” y de 09.12.2015 sobre “El Reglamento de las entidades aseguradoras: el ROSSEAR de 20 de noviembre de 2015”.
Por último, sobre la actividad de EIOPA y sus Directrices, ver la entrada de este blog de 16.10.2015 sobre “La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA) publica nuevas Directrices para la implantación de Solvencia II”.