Los administradores de sociedades  y los auditores como profesiones de riesgo. Sus seguros de responsabilidad civil profesional

En los últimos tiempos, el estatuto del administrador de sociedades de capital ha experimentado una suerte de círculo vicioso –o virtuoso (¿?)- de causas y efectos que ha incrementado el riesgo de que incurra en responsabilidad civil, administrativa o penal y que ha desembocado, consiguientemente, en una mayor necesidad de su aseguramiento. En efecto, las leyes han venido incrementando los deberes que les son exigibles; y, con ello, ha aumentado el riesgo de incumplirlos o cumplirlos de forma deficiente; lo que, a su vez, ha incrementado el riesgo de que se les exija responsabilidad civil, bien de forma directa o bien la derivada de los delitos que puedan cometer. Amén del aumento del riesgo de incurrir en responsabilidad administrativa o penal (por ejemplo, por los delitos societarios).

Llegados a este punto, crece también la necesidad de asegurarse frente a aquellos riesgos incrementados de responsabilidad civil y se produce la espiral de interacciones entre la responsabilidad civil y su seguro a la que se refería mi maestro Fernando Sánchez Calero porque el mayor aseguramiento de la responsabilidad es un incentivo racional para que los terceros perjudicados la exijan y, al exigirla, incrementan la necesidad de asegurarse.

Es por ello por lo que nos parece interesante dar cuenta en este blog de las grandes líneas de la conferencia que sobre el “Seguro de responsabilidad civil de los administradores sociales y de los auditores” tuve la ocasión de impartir el pasado día 4 de marzo de 2016 dentro del Master en Derecho de Sociedades organizado por la Universitat de les Illes Balears.

 

Mi intervención, como su propio título indica, tuvo dos partes diferenciadas:

 

En la primera parte traté del seguro de responsabilidad civil de los administradores de sociedades de capital.

Comencé por abordar sus aspectos generales, tales como su configuración habitual como un seguro voluntario, con la consiguiente aplicación de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro (LCS), con carácter imperativo, salvo en el caso de seguros por grandes riesgos (art.11 Ley 20/2015), en los que la LCS opera con carácter dispositivo. Me referí también al espinoso asunto de la posibilidad de que las pólizas de D&O cubran la responsabilidad administrativa de los administradores, en particular, de entidades financieras (bancos, empresas de servicios de inversión y aseguradoras).

A continuación, expuse los diferentes tipos de responsabilidad civil que puede ser asegurada por las pólizas de D&O, insistiendo en la necesidad de que estas pólizas precisen su cobertura para alcanzar a la  responsabilidad civil societaria, tanto en su faceta de la responsabilidad por daños (arts.236 a 241 bis LSC) como de la responsabilidad por deudas (art.367 LSC); a la responsabilidad civil de los administradores de sociedades concursadas (art.172 bis Ley Concursal); y a la responsabilidad civil derivada de delito (arts.31 bis y 117 del Código Penal).

Establecidos los grandes rasgos de la responsabilidad civil que puede ser asegurada por las pólizas de D&O, abordé las especialidades de este tipo de seguro de responsabilidad civil profesional ordenándolas en torno a los siguientes apartados:

Sus características habituales como seguros por grandes riesgos; su configuración como pólizas “claims made”, como seguros colectivos y como seguros subsidiarios o “por capas” y como coaseguros.

Sus elementos personales, con referencia a los administradores de la sociedad tomadora y de sus filiales y, en su caso, a las personas vinculadas como asegurados;  y  reales, con referencia a la delimitación habitual de su ámbito de cobertura a los conceptos de errores de gestión, pérdidas, etc. y las exclusiones frecuentes de actos intencionados, operaciones sobre valores, operaciones en los EEUU, etc.

Su contenido, tratando de las obligaciones de la sociedad tomadora en las pólizas colectivas, particularmente, de su deber de declaración del riesgo en forma de cuentas anuales y otra documentación que permita a la aseguradora valorar el riesgo a cubrir y la prima a cobrar. En cuanto a las obligaciones del asegurador, fije mi atención especialmente en el pago de la indemnización, los gastos cubiertos (actuaciones administrativas, acción social e individual de responsabilidad, etc.); el pago de los gastos de defensa, con la frecuente indicación en la práctica de la posibilidad de que el administrador asegurado acuda a determinados despachos de abogados automáticamente admitidos por el asegurador en forma del “panel” legal anexo a la póliza; la cobertura de las fianzas para garantizar la eventual responsabilidad civil futura derivada de delitos; etc.

 

En la segunda parte traté de mi conferencia traté del seguro de responsabilidad civil de los auditores.

Empezando por su configuración como un seguro obligatorio –en cumplimiento de la garantía financiera que exige el art.27 de la Ley 22/2015, de auditoría de cuentas- o seguro voluntario. También en este seguro se reproduce la intensa y relevante polémica sobre la posibilidad de cubrir la responsabilidad administrativa de los auditores.

En cuando a la responsabilidad civil asegurada en este caso, procede remitirse al art.26 de la Ley 22/2015, de auditoría de cuentas.

En cuanto a las especialidades de este seguro, comparte en gran medida las del seguro anterior en cuanto a su posible configuración como seguros por grandes riesgos, como pólizas “claims made”, como seguros colectivos y como seguros subsidiarios o “por capas” o como coaseguros.

En cuanto a sus elementos personales, nos ocupamos de las sociedades de auditoría como posibles tomadoras por cuenta propia (de su responsabilidad civil “ex” art.26 y 27 de la Ley 22/2015) y por cuenta ajena (de los auditores integrados en ellas) y de los propios auditores individualmente considerados, como posibles tomadores y asegurados.

En lo relativo al ámbito de la cobertura del seguro, nos fijamos en la distinción de la responsabilidad civil de los auditores frente a la entidad auditada y frente a los terceros (art.26.2 de la Ley 22/2015).

Por último, pero no por ello menos importante, advertimos de la posibilidad de que la garantía obligatoria “ex” art.27 de la Ley 22/2015 se pueda prestar mediante depósito en efectivo, títulos de deuda pública, aval de entidad financiera o seguro de responsabilidad civil o de caución, por la cuantía y en la forma que establezca el Ministerio de Economía y Competitividad. En particular, llamamos la atención sobre la diferencia esencial que existe entre prestar la garantía financiera obligatoria mediante un seguro de responsabilidad civil que opera conforme al esquema del art.73 y ss. de la LC y en el que la acción de repetición del asegurador frente al asegurado surge únicamente en el caso de pago por el primero de siniestros dolosos, conforme al art.76 de la LCS; o mediante un seguro de caución, con la acción de reembolso del asegurador que paga al asegurado frente al tomador conforme dispone el art.68 de la LCS.