El Parlamento Europeo publica una Resolución sobre la Directiva de OPAS

Las noticias recientes sobre el incremento de la participación que el magnate mexicano Carlos Slim tiene en el capital de FCC hasta alcanzar un 27,429 % -próximo al umbral del 30%, que desencadena la obligación de formular una OPA- ha vuelto a poner en el centro de la actualidad económica estas ofertas públicas de adquisición de valores (OPAS) como instrumentos  que –junto con las fusiones- permiten la concentración –doméstica o transfronteriza- de empresas.

En este sentido, es interesante recordar que las OPAS han sido protagonistas de la actualidad económica de nuestro país en periodos relativamente recientes (recuérdense las OPAs sobre Banesto o sobre Endesa) y que, al igual que las fusiones, las OPAS siguen el ritmo de los ciclos económicos generales de tal manera que la recesión económica inmediatamente posterior a la crisis financiera de 2008 redujo drásticamente el número de estas operaciones y que el repunte reciente de la actividad económica general ha reavivado el número de OPAS.

Por ello, nos parece procedente dar noticia de la publicación de una Resolución del Parlamento Europeo sobre la Directiva que regula las OPAS.

 

Antes de entrar a exponer el contenido de dicha Resolución, interesa sintetizar la regulación vigente de las OPAS en el Derecho comunitario y en el español:

En el Derecho comunitario, las OPAs se regulan por la Directiva 2004/25/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las ofertas públicas de adquisición que las define diciendo: “oferta pública, ya sea voluntaria u obligatoria, dirigida a los titulares de los valores de una sociedad (con excepción de las ofertas realizadas por la propia sociedad afectada) con vistas a adquirir la totalidad o parte de dichos valores, siempre y cuando tenga por objetivo o sea consecuencia de la toma de control de la sociedad afectada conforme al derecho nacional” (art. 2.1.a). Esta Directiva extiende su ámbito de aplicación a las OPAs sobre valores de una “sociedad sujeta al Derecho de un Estado miembro, cuando todos o parte de dichos valores estén admitidos a negociación en un mercado regulado” (art. 1.1). La Directiva parte de unos principios generales (de trato equivalente e información suficiente de los accionistas de la sociedad afectada, art. 3) e impone la OPA obligatoria con un precio equitativo para proteger a los accionistas minoritarios (art. 5). Además, se ocupa de la autoridad supervisora competente y del derecho aplicable (art. 4), de la información sobre la OPA (mediante un folleto, art. 6), del plazo de aceptación (que no podrá ser inferior a 2 semanas ni superior a 10, art. 7), de la publicidad de la OPA (art. 8), de la regla de pasividad que incumbe a los administradores de la sociedad afectada (art. 9), de la eventual neutralización de las barreras anti-OPA, consistentes en restricciones a la transferencia de acciones y al derecho de voto (art. 11), de la información y consulta a los representantes de los trabajadores (art. 14), de la venta y compra forzosas (arts. 15 y 16), etc.

En nuestro Ordenamiento, las OPAs se regulan en el Capítulo IX del Título IV del TRLMV que trata “de las ofertas públicas de adquisición” y, en particular, de las  “ofertas públicas de adquisición obligatorias” (art.128 y ss.), de las “obligaciones de los órganos de administración y dirección” (art. 134), de las “medidas de neutralización opcionales” (art. 135), de las “compraventas forzosas” (art. 136) y de las “ofertas públicas de adquisición voluntarias” (art.137). La regulación legal de las OPAs se completa con la referencia contenida en el art. 82 del mismo TRLMV a las OPAs de exclusión. Este régimen legal se completa con el Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. Los principios esenciales de este sistema de 2007 vigente son los siguientes: a) Imposición del deber de formular una OPA obligatoria, “a posteriori” (tras la adquisición del control) y total (porque debe dirigirse a todas las acciones y valores que den derecho a su adquisición o suscripción y a todos sus titulares), a un precio equitativo, por quien alcance el control de una sociedad cotizada. b) Aplicación de las reglas de procedimiento generales a las OPAs voluntarias, que deben dirigirse a todos los titulares de valores con voto de la sociedad cotizada, aunque pueden dirigirse a un número de valores inferior al total. c) Sanción específica para aquellas adquisiciones que no respeten el procedimiento de la OPA, consistente en la privación de los derechos políticos derivados de las acciones así adquiridas. Complementan esta sanción primaria la declaración legal de la nulidad de los acuerdos adoptados desconociendo la privación precedente, así como la legitimación legal de la CNMV para el ejercicio de las acciones de impugnación correspondientes.

 

Según antes señalamos, en el DOUE del pasado día 12 de febrero de 2016 se publicó la Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de mayo de 2013, sobre la aplicación de la Directiva 2004/25/CE relativa a las ofertas públicas de adquisición (2012/2262(INI))(2016/C 055/01).

Esta Resolución –recordemos que es de 21 de mayo de 2013, aunque publicada la semana pasada- partía de los cambios acaecidos en la actividad de tres instancias relevantes para la armonización europea del régimen de las OPAs:

Primero, la actividad legislativa de algunos Estados miembros para modificar sus normativas nacionales sobre las OPAS. Así, por ejemplo, la norma «put up or shut up» de la Comisión de ofertas públicas de adquisición del Reino Unido, que contribuye a determinar si debe presentarse una oferta pública de adquisición («put up») o no («shut up») en aquellos casos en los que no está claro si el oferente tiene realmente la intención de presentar una oferta por la empresa afectada.

Segundo, la actividad jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha fallado en varios asuntos que la retención de derechos especiales en una empresa privada por parte de un Estado miembro se ha de considerar en términos generales una limitación de la libre circulación de capitales y solo puede justificarse en un número de casos debidamente justificados.

Tercero, la actividad supervisora de la AEVM/ESMA que, en materia de OPAS, resulta especialmente compleja, al versar no sólo sobre la regulación del mercado de valores que le es propis, sino también sobre el Derecho de sociedades que excede de su ámbito competencial.

Sobre la base de las circunstancias señaladas y partiendo de los trabajos de la Comisión Europea y de estudios del sector privado (principalmente, el estudio de Freshfields Bruckhaus Deringer, «Reform of the EU Takeover Directive and of German Takeover Law» (Reforma de la Directiva relativa a las ofertas públicas de adquisición y legislación alemana en materia de ofertas públicas de adquisición»), 14 de noviembre de 2011, disponible en http://www.freshfields.com/uploadedFiles/SiteWide/Knowledge/Reform_Eu_Takeover%20directive_31663. pdf), la Resolución del Parlamento Europeo de 21 de mayo de 2013 se pronunciaba sobre 4 aspectos conflictivos de la regulación de las OPAS en Europa que eran:

La noción de «actuación de concierto».

Las excepciones nacionales a la norma de oferta obligatoria.

La neutralidad del órgano de administración.

Los derechos de los empleadores en caso de adquisición pública.

 

P.D.: El lector interesado en profundizar en estas materias, puede ver nuestras monografías y estudios siguientes: Fusiones y OPAs transfronterizas, 1ª Edición, Editorial Thomson Aranzadi, Cizur Menor (2007); Sociedades anónimas cotizadas y ofertas públicas de adquisición, Monografía nº 9, Revista de Derecho del Mercado de Valores, Editorial La Ley, Madrid, junio (2012); y “Las Ofertas Públicas de Adquisición de Valores”. Los mercados financieros (dirs. Campuzano, A.B. / Conlledo Lantero, F. / Palomo Zurdo, R.J.), Colección Tratados, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia (2013), pp. 763 a 787.