Es evidente que la insolvencia de una entidad financiera -sea un banco o una aseguradora- causa gravísimos daños a sus miles –cuando no millones- de clientes y accionistas y genera una justificada alarma social. Buena prueba de ello la encontramos en las crisis de las cajas de ahorros que hemos vivido en los últimos años en nuestro país y ha conducido a su práctica desaparición como tales o en la crisis, en 2015, de Banco de Madrid.
Pues bien, el pasado martes día 12, tuve el honor de ser invitado a impartir una conferencia –que di con el título de “El régimen jurídico de la insolvencia de las entidades financieras”- en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, dentro del Seminario de Profesores organizado por el Departamento de Derecho Mercantil de la UCM.
Lo primero que pusimos de manifiesto es que la regulación de la insolvencia de las entidades financieras es un territorio extremadamente complejo porque, en él, confluyen dos conjuntos de normas –la regulación concursal y la regulación financiera- que pueden ser considerados como paradigmas de la dispersión motorizada de la legislación vigente. Por lo tanto, ante este panorama regulatorio nos ha parecido útil construir una explicación congruente que ayude a comprender regulaciones tan complejas y mutables –el tiempo que socialmente relevantes- como las que ordenan las crisis de solvencia de las entidades financieras. Y esa explicación integradora de aquellas crisis la basamos en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 22/2003, Concursal –que se refiere a numerosas leyes especiales financieras- como una suerte de partitura general de la obra.
Una vez que centrada nuestra atención en la redacción vigente de la Disposición Adicional Segunda de la Ley Concursal, respondimos a las dos preguntas esenciales en esta materia, que son:
La primera pregunta es: ¿Por qué existe un régimen especial de la insolvencia de las entidades financieras?
Partiendo de la base de que dicha insolvencia es una hipótesis muy poco probable, por la supervisión continua de la solvencia de aquellas entidades por parte de las autoridades administrativas (Banco de España, CNMV y DGSFP); pero muy peligrosa, por las consecuencias desastrosas para empresas y ciudadanos; respondimos a la pregunta en tres tiempos:
- Identificamos que empresas deben calificarse legalmente como entidades financieras, cuya insolvencia esta sujeta a una regulación específica. En este punto, el elenco legal de entidades financieras es muy amplio y relevante para aplicar o no determinadas disposiciones y abarca, entre otras, a las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito, las empresas intermediaras en la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, las empresas de servicios de inversión, las entidades aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades de inversión colectiva, financieras o no financieras, las SGIIC y las sociedades gestoras de fondos de pensiones o de fondos de titulización, las SCR, SICC y SGEIC, las sociedades de garantía recíproca, las entidades de dinero electrónico, las entidades de pago, los FCR, los FICC, los fondos de inversión de tipo abierto, los fondos de pensiones y los fondos de titulización.
- Explicamos las causas de la insolvencia de las entidades financieras, entendida como su incapacidad de cumplir regularmente las obligaciones que nacen para ellas de los contratos típicos de cada sector (bancario, de valores y de seguros), refiriéndonos a casos tan relevantes en nuestra reciente historia financiera como los de los concursos de Banco de Madrid o de Centro Asegurador.
- Expusimos las consecuencias de aquella insolvencia que se manifiestan en forma de graves daños a los intereses económicos legítimos de los clientes de aquellas entidades (ahorradores, inversores y asegurados) y al mercado financiero en general.
La segunda pregunta es: ¿Cómo opera este régimen especial de la insolvencia de las entidades financieras?
Respondimos exponiendo el sistema de barreras o diques de contención sucesivos que previenen la insolvencia de aquellas entidades financieras o que, cuando se produce, establecen normas especialmente adaptadas a ellas. En concreto, se trata de las tres barreras sucesivas siguientes:
- La primera barrera esta integrada por la normativa de solvencia de las entidades financieras que se establece en sus respectivas leyes sectoriales como una condición de ejercicio de su actividad típica que previene, “ab initio” su deslizamiento hacia la insolvencia y que es objeto de supervisión por las autoridades administrativas correspondientes. Es importante advertir que esta normativa esta unificada o armonizada a nivel de la Unión Europea bien por Reglamentos (en el caso de las entidades de crédito) o bien por Directivas (en el caso de las entidades aseguradoras).
Dicho lo anterior, la solvencia de una entidad financiera es su capacidad de cumplir regularmente sus obligaciones y se mide en términos de probabilidad. Y, dado que el grado de probabilidad de cumplimiento depende de la actividad característica de cada tipo de entidad financiera, podemos apreciar –sin perjuicio de los aspectos técnicos de las fórmulas estándar, modelos internos, etc. regulados en las respectivas normas sectoriales- dos modelos de medición de la solvencia de las entidades financieras: Un primer modelo general que se aplica a las entidades financieras en general y se basa en la proporción entre el capital de solvencia exigible y los riesgos típicos de la actividad financiera respectiva y un segundo modelo especial que se aplica a las sociedades gestoras de fondos y se basa en la proporción entre los recursos propios y el patrimonio administrado.
- La segunda barrera esta integrada por el régimen de reestructuración administrativa de las entidades financieras en crisis (entendido en un sentido amplio) que se descompone en tres fases sucesivas:
- a) Si una entidad incumple la normativa de solvencia y, en particular, las garantías financieras que debe mantener, entran en juego las medidas de intervención que –con diversas denominaciones e intensidades (medidas de intervención y supervisión, medidas de supervisión prudencial, medidas en caso de deterioro financiero, etc.)- pueden adoptar las autoridades competentes (Banco de España, CNMV o DGSFP).
- b) Si la entidad en cuestión se sigue deslizando haca la insolvencia y continúa siendo viable, se iniciará el proceso de su recuperación mediante la adopción por las autoridades competentes de las denominadas –en el caso de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión- medidas de actuación temprana.
- c) Si la entidad en cuestión sigue su camino hacia la insolvencia y resulta ser inviable, se iniciará el proceso de resolución por el FROB en el caso de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión o el proceso de liquidación por el Consorcio de Compensación de Seguros en el caso de las entidades aseguradoras.
- En el caso de que las barreras anteriores no hayan evitado que la entidad financiera en cuestión llegue a la situación de insolvencia (actual o inminente), se podrá declarar su concurso en sede judicial. Y, en este caso, se establecen reglas especiales en los aspectos siguientes:
- a) La prevención del concurso.
- b) La declaración de concurso.
- c) La administración concursal.
- d) El convenio.
- e) La liquidación.
- f) La clasificación de determinados créditos y la protección de algunos grupos especiales de acreedores (como, por ejemplo, los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados en el caso de insolvencia de las aseguradoras).
- g) La calificación.
En fin, intentamos aplicar la regla proporcional de la economía didáctica que recomienda explicar de la forma más clara y sencilla posible las materias cuanto más complejas sean –además de relevantes para el buen orden social- como es el caso de la insolvencia de las entidades financieras.