El caso BANKIA: interés público e interés privado

 El anuncio, en el día de ayer, de la Sentencia por la que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo rechaza dos recursos interpuestos por BANKIA contra las Sentencias de otras tantas Audiencias Provinciales que declararon la nulidad de las compras de acciones en el marco de la OPV por error de los adquirentes derivado de las inexactitudes del folleto ha desatado –dada la notoriedad del caso- una multitud de reacciones.

Por nuestra parte, dado que  –como dice el comunicado del CGPJ- “el texto definitivo de la Sentencia se dará a conocer una vez terminada su redacción”– nos mantenemos en la prudente espera a conocer dicho texto, para hacer su valoración en este blog.

Mientras tanto,  podemos hacer dos breves reflexiones sobre los intereses públicos y privados involucrados en aquella operación y, por consiguiente, en la anulación de las compras de acciones por parte de los inversores:

La primera se refiere al interés público y tiene directa relación con la entrada de este blog del pasado 20.01.2016  titulada “La Audiencia Nacional exonera al Estado de responsabilidad por el caso Bankia” en la que dábamos cuenta de la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional núm.256/20215, de 23 de septiembre que exoneró el Estado de varias reclamaciones de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial para el resarcimiento de los perjuicios que dicen ocasionados por la actuación del Banco de España con ocasión de la salida a bolsa de Bankia.

La segunda reflexión tiene que ver con el interés privado y también tiene relación con aquella entrada que iniciábamos dando cuenta de las Sentencias de diferentes Audiencias Provinciales que han venido estimando las acciones de nulidad de los negocios de adquisición de acciones de BANKIA por considerar que la imagen proyectada con ocasión de la OPV no se correspondía con su verdadera situación financiera. Todo ello con el efecto de la restitución recíproca de prestaciones entre las partes, con los intereses legales devengados.

Relacionado con lo anterior, nos parece oportuno traer a colación algunas reflexiones que hacíamos en su día sobre el equilibrio de los intereses públicos y privados con ocasión de las operaciones de gestión de instrumentos financieros híbridos en los procesos de rescate de  las cajas de ahorros (ver nuestro estudio sobre “Las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada”, Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, depositados en el Archivo institucional EPrints Complutense nº 2014/85, marzo 2014, pág.23):

 “Al tiempo, se plantea un problema de justicia distributiva que impide ignorar que una defensa a ultranza de estos titulares de híbridos financieros no puede llevarnos a desconocer que existen, al menos, dos grupos de personas (físicas y jurídicas) que sufrirán las consecuencias de los rescates sin previa implicación -ni tan siquiera indirecta o remota, como si sucede con los titulares de instrumentos híbridos y deuda subordinada- en los riesgos de la actividad de la entidad de crédito rescatada. Primero, encontramos a los contribuyentes en general, que han sido por completo ajenos a la génesis de las crisis de las entidades de crédito emisoras y soportarán –vía impositiva- una parte muy importante del coste del rescate. Segundo, hallamos a los acreedores de aquellas entidades que pueden serlo por vía de empréstitos (obligacionistas comunes) y que también soportarán parte de aquel coste.

Una solución –parcial- a esta necesidad de coordinar los intereses públicos con los privados merecedores de tutela la encontramos en el ejercicio por parte de los inversores minoristas que adquirieron las participaciones preferentes o la deuda subordinada de las acciones de nulidad de los negocios de adquisición por error invalidante de su consentimiento “ex” art. 1265 de nuestro Código Civil. Se trata de un mecanismo de ajuste radical e individualizado de las consecuencias injustas de las acciones obligatorias de gestión de aquellos instrumentos financieros. Y decimos que es radical tanto porque anticipa el momento de aplicar la corrección al tiempo en el que aquellos instrumentos se adquirieron, de modo tal que, cuando llegan las acciones de gestión, los instrumentos ya no pertenecen a aquellos inversores, sino que han vuelto a manos de la entidad emisora que ha debido restituir lo invertido a sus titulares iniciales; como porque ataca la “raíz” de aquella eventual injusticia, que es el engaño en aquella adquisición, para lo cual debe operar de forma individualizada porque es manifiesto que nuestros tribunales han estimado las acciones de nulidad ejercitadas por inversores minoristas que acreditaron el error padecido y no por quienes adquirieron los instrumentos financieros híbridos o la deuda subordinada con perfecto conocimiento de lo que hacían. Aun cuando ésta resulta ser una corrección adecuada al problema señalado; no debemos olvidar que esta solución vacía parcialmente de contenido las acciones obligatorias de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada por el FROB y, con ello, reduce la repercusión del coste público del rescate sobre el colectivo de titulares de aquellos instrumentos.”