En este blog nos hemos referido, en varias ocasiones, a la jurisprudencia de nuestros tribunales sobre los litigios por la comercialización de productos financieros complejos y hemos llamado la atención sobre la conveniencia de no generalizar la impresión de que los bancos siempre son condenados y los clientes siempre ven estimadas sus pretensiones de nulidad o resolución de los contratos de adquisición de aquellos valores complejos y de la consiguiente responsabilidad de los bancos demandados. Y ello porque, aun cuando es verdad que la mayoría de las Sentencias –tanto de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales- son estimatorias de aquellas pretensiones, hay que estar a las circunstancias de cada caso para verificar la solución final.
En este sentido, pueden consultarse las siguientes entradas de este blog:
07.09.2015: “El Tribunal Supremo se pronuncia sobre varios casos de comercialización de productos financieros complejos por los bancos. Un método de diagnóstico precoz”.
30.09.2015. “Nuevas sentencias del Tribunal Supremo sobre la comercialización de productos financieros complejos por los bancos. Una prueba de la utilidad de nuestro método de diagnóstico precoz”.
13.11.2015: “Jurisprudencia reciente sobre la comercialización de valores por los bancos. Una advertencia más contra la generalización. Una prueba más de la utilidad del método de diagnóstico precoz”.
Pues bien, una vez más, vemos como la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se pronuncia sobre la comercialización por los bancos de productos financieros complejos en su Sentencia núm. 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015/5013) que estima la pretensión de nulidad de un contrato de adquisición de valores emitidos por un banco islandés –que se equipararon a participaciones preferentes- ejercitada por una cliente contra el banco comercializador, con la condena a éste último al pago de las cantidades aportadas, con sus intereses legales.
Y esta Sentencia nos parece particularmente interesante tanto por razones procesales, puesto que -al estimar el recurso extraordinario por infracción procesal- asume la instancia para revocar la Sentencia de la Audiencia Provincial y restituir lo fallado por la de Primera Instancia; como por razones sustanciales, porque ratifica algunos criterios básicos para la resolución de este tipo de pleitos.
El supuesto de hecho es el siguiente: una cliente de un banco (señora jubilada que, en el momento de contratar, tenía 76 años y había invertido previamente en otros productos de nivel de riesgo semejante, circunstancia ésta alegada por el banco demandado y no estimada como relevante por el Tribunal Supremo) da una orden de compra de participaciones preferentes emitidas por un banco islandés el 4 de enero de 2007 por valor de 57.464,68 euros. Esta inversión sufrió la minusvalía consiguiente al rescate del banco emisor de las participaciones adquiridas.
El conflicto jurídico nace cuando la cliente interpone demanda contra el banco español comercializador solicitando que se declarara la nulidad de la orden de compra de las participaciones por vicio en su consentimiento o, subsidiariamente, la responsabilidad del banco por actuación negligente y alegando que este último actuó como comercializador, asesor y depositario de los valores adquiridos. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la pretensión, decisión esta que fue revocada por la Sentencia de la Audiencia Provincial que, por lo tanto, desestimó la demanda. Y esta última Sentencia fue anulada por la de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 489/2015, de 16 de septiembre a la que nos referimos en esta entrada por las razones que exponemos a continuación. El resultado final del proceso es, por lo tanto, la estimación de la demanda de la cliente.
Los criterios básicos ratificados por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia que comentamos se pueden exponer conforme al siguiente razonamiento:
1º. La carga de la prueba sobre la información adecuada al cliente respecto de la naturaleza y riesgos del producto financiero complejo comercializado pende sobre la entidad financiera comercializadora de tal manera que dice la Sentencia:
“La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada”.
2º. El momento inicial para computar el plazo de 4 años para ejercitar la acción de nulidad de los contratos por vicio del consentimiento empieza a computar –cuando se trata de contratos de comercialización de productos financieros complejos- no es el momento de celebrar el contrato, sino es el momento en que el cliente haya adquirido la consciencia del error por la comprensión real de las características y riesgos del producto financiero adquirido, de tal modo que la Sentencia dice:
“Aplicando la doctrina contenida en esta sentencia y teniendo en cuenta que la demandante no tuvo conocimiento de los elementos determinantes del error al menos hasta que, en octubre de 2008, se produjo la intervención del banco islandés cuyas participaciones preferentes había adquirido, la acción no había caducado cuando se ejercitó en diciembre de 2011”.
3º. Los bancos deben proporcionar información completa y adecuada sobre las características y riesgos del producto financiero complejo que comercializan de tal modo que la Sentencia dice:
“La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. (…) No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió el producto porque le fue ofrecido por el empleado de Bankinter. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato «ad hoc» para la prestación de tal asesoramiento, como parece entender la sentencia de la Audiencia Provincial, remunerado, como pretende la apelante, ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y Bankinter. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición. (…) En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra prerredactada por Bankinter, que fue el documento que se presentó a firma a la demandante, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza del producto adquirido, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza del producto (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre los riesgos del producto”.
En conclusión esta Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.489/2015, de 16 de septiembre –que ratifica la doctrina por otras precedentes del Pleno de la Sala que cita- nos lleva a insistir en la utilidad del modelo de diagnóstico que llevamos patrocinando desde hace algún tiempo y que se basa en contestar a las tres preguntas siguientes: Primera, ¿Qué tipo de instrumento financiero se ha comercializado y qué grado de complejidad presenta?; segunda, ¿Qué tipo de inversor o cliente demanda al banco intermediario?; y, tercera ¿Qué tipo de servicio de inversión vincula a las partes? Porque cuanto más complejo sea el producto comercializado, menos profesional sea el inversor demandante y más intenso sea el servicio prestado por el banco comercializador; existen mayores posibilidades de condena de éste último.