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Mercado bancario europeo: Fiscalidad directa sobre los bancos y sus sucursales versus libertad de establecimiento. Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2023 (asunto C‑340/22)

El pasado 21 de diciembre de 2023 y por medio de la Sentencia de su Sala Primera dictada en el asunto C‑340/22, el TJUE resolvió la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa, CAAD) de Portugal que versaba sobre la compatibilidad de la fiscalidad directa sobre las entidades de crédito y la libertad de establecimiento. Ofrecemos a nuestros lectores un comentario sintético de esta Sentencia que nos parece particularmente interesante a la vista de la polémica vigente en España sobre el tributo específico sobre los beneficios bancarios.

A) Identificación de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2023 (asunto C340/22)

Esta Sentencia resuelve la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa — CAAD) de Portugal], mediante resolución de 24 de mayo de 2022; examinando una cuestión tan relevante para el mercado bancario europeo como es la compatibilidad de la fiscalidad directa sobre las entidades de crédito y la libertad de establecimiento reconocida en el artículo 49 TFUE con ocasión del establecimiento -en el Derecho portugués- de un tributo que grava el pasivo de las entidades de crédito con el fin de financiar el sistema nacional de seguridad social. En particular, el TJUE analiza la alegación de discriminación frente a las sucursales de entidades de crédito extranjeras a la luz de la Directiva 2014/59/UE que diseña un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

El asunto C‑340/22 se refiere a un procedimiento prejudicial entre Cofidis y la Autoridade Tributária e Aduaneira de Portugal. En particular, La demandante en el litigio principal es una sucursal portuguesa de Cofidis, entidad de crédito cuyo domicilio social se encuentra en Francia. Como sucursal, está sujeta al ASSB, a saber, un tributo sobre el sector bancario creado por la República Portuguesa para prestar apoyo financiero al sistema nacional de seguridad social y restablecer el equilibrio entre la carga fiscal soportada por dicho sector, que se beneficia de una exención del IVA sobre la mayoría de los servicios financieros, y la soportada por todos los demás sectores de la economía portuguesa.

B) Supuesto de hecho y conflicto jurídico del litigo subyacente

Sobre la base de los apartados 10 a 15 de la Sentencia comentada que versan sobre el “litigio principal y cuestiones prejudiciales” podemos ofrecer la siguiente síntesis cronológica del Supuesto de hecho y conflicto jurídico del litigo subyacente:

a) El 11 de diciembre de 2020, la sucursal portuguesa de Cofidis procedió a la autoliquidación del ASSB correspondiente al primer semestre del año 2020, abonando en tal concepto un importe de 364.229,67 euros.

b) El 5 de enero de 2021, dicha entidad interpuso un recurso de reposición ante la Administración tributaria, solicitando la devolución de dicho importe.

c) El 21 de mayo de 2021, dicha Administración dictó Resolución por la que desestimó el recurso.

d) El 23 de agosto de 2021, la entidad demandante presentó una demanda arbitral ante el Tribunal Arbitral Tributario (Centro de Arbitraje Administrativo — CAAD), Portugal], con el fin de impugnar dicha resolución. En apoyo de su demanda, alegó, entre otros extremos, que el ASSB es contrario al Derecho de la Unión. En particular, según la demandante la creación del ASSB es contraria a la Directiva 2014/59 y a la supuesta armonización fiscal llevada a cabo por esta en lo que respecta a las contribuciones de las entidades de crédito en materia de resolución. La demandante señalaba que ya tributa en el Estado miembro en el que tiene su domicilio social, la República Francesa, en virtud de dicha Directiva, por lo que la República Portuguesa no puede imponerle un tributo análogo. Además, considera que el ASSB infringe el artículo 49 TFUE debido al trato discriminatorio de que son objeto las sucursales portuguesas de entidades de crédito extranjeras porque, al carecer de personalidad jurídica, tales sucursales no tienen la posibilidad de deducir fondos propios de su base imponible del ASSB.

e) El 24 de mayo de 2022, el Tribunal Arbitral Tributario (Centro de Arbitraje Administrativo — CAAD)] decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia sendas cuestiones prejudiciales referidas a los dos extremos de eventual incompatibilidad de la normativa portuguesa del tributo sobre el sector bancario creado por la República Portuguesa ASSB) con el Derecho de la UE alegados por Cofidis.

C) Las dos declaraciones del TJUE y los razonamientos que las sustentan

Conviene llamar la atención del lector sobre el carácter un tanto paradójico de las dos declaraciones que hace la Sala Primera del TJUE en la Sentencia que comentamos en el sentido de que se pronuncia en términos contrapuestos de compatiblidad e incompatibilidad con el Derecho de la UE de un mismo tributo, según sus efectos.   

C.1) Compatibilidad con el Derecho de la UE de una normativa nacional que establece un tributo que grava el pasivo de las entidades de crédito calculado por un método de cálculo similar al de las contribuciones a las crisis bancarias cuya recaudación no va destinada a los mecanismos nacionales de financiación de medidas de resolución

La Sala Primera del Tribunal de Justicia declara: “1) La Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014,por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE,2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece un tributo que grava el pasivo de las entidades de crédito, cuyo método de cálculo es supuestamente similar al de las contribuciones abonadas por tales entidades en virtud de dicha Directiva, pero cuya recaudación no va destinada a los mecanismos nacionales de financiación de medidas de resolución”.

C.2) Incompatibilidad con el Derecho de la UE de una normativa nacional que establece un tributo que grava el pasivo de las entidades de crédito cuyo domicilio social está situado en el territorio de dicho Estado miembro y de las filiales y sucursales de las entidades de crédito cuyo domicilio social está situado en el territorio de otro Estado miembro

La Sala Primera del Tribunal de Justicia declara: “2) La libertad de establecimiento garantizada en los artículos 49 TFUE y 54 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que establece un tributo cuya base imponible está constituida por el pasivo de las entidades de crédito cuyo domicilio social está situado en el territorio de dicho Estado miembro y de las filiales y sucursales de las entidades de crédito cuyo domicilio social está situado en el territorio de otro Estado miembro, en la medida en que dicha normativa permite la deducción de fondos propios y de instrumentos de deuda asimilables a fondos propios, que no pueden ser emitidos por entidades carentes de personalidad jurídica, como las citadas sucursales”.