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Tres facetas de los grupos de sociedades en la jurisprudencia reciente del TJUE: Seminario de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga

El pasado día 12 de abril de 2024 tuve el honor y el placer de desarrollar una ponencia sobre los grupos de sociedades en la jurisprudencia reciente del TJUE dentro del Seminario de Derecho Mercantil que dirige mi compañero y querido amigo Juan Ignacio Peinado, catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Málaga. El Seminario forma parte del Programa de Actividades del Área de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga del curso 2023/2024. Estructure mi ponencia sobre la base del análisis y comentario de tres Sentencias paradigmáticas dictadas por el TJUE en los tres últimos años que resuelven otras tantas cuestiones prejudiciales sobre diferentes perspectivas de la regulación europea de los grupos de sociedades. Siguiendo la costumbre de este blog, ofrezco a continuación una síntesis de su contenido.

A) Año 2021. Derecho de la competencia: El grupo de sociedades como unidad económica a efectos de la identificación del infractor de las normas de la competencia contra el que ejercitar la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios causados a un tercero

La primera Sentencia que seleccioné fue la Sentencia del TJUE (Gran Sala), de 6 octubre 2021 (Caso Sumal, S. L. contra Mercedes Benz Trucks España, S. L. TJCE 2021/233). En ella, el TJUE resuelve la cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Barcelona que versaba sobre la compensación de los daños causados por una práctica prohibida por el artículo 101 del TFUE y, en particular, sobre la determinación de las entidades responsables de la compensación frente a una acción de resarcimiento ejercitada contra la filial de una sociedad matriz a raíz de una decisión por la que se declara que solo la sociedad matriz ha participado en un cártel; de tal modo que el TJUE se pronuncia sobre el concepto de «empresa» y de «unidad económica«. Todo ello en el marco del procedimiento entre Sumal, S. L. y Mercedes Benz Trucks España, S. L.

a) Supuesto de hecho del litigio subyacente

El orden cronológico completo de los acontecimientos que conforman el supuesto de hecho del litigio subyacente se puede resumir del modo siguiente:

1. Entre los años 1997 y 2011, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes. En el caso de tres de las sociedades participantes, dicha infracción duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 20 de septiembre de 2010 y, en el caso de las otras doce sociedades participantes, entre ellas Daimler, desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

2. Entre 1997 y 1999, Sumal, S.L: adquirió dos camiones de Mercedes Benz Trucks España -sociedad filial del grupo Daimler, cuya sociedad matriz es Daimler- a través de Stern Motor, S. L., entidad concesionaria del grupo Daimler.

3. El 19 de julio de 2016, la Comisión Europea adoptó la Decisión C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 — Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017 (DO 2017, C 108, p. 6). Según esta Decisión, los quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en el cártel de camiones que adoptó la forma de una infracción única y continuada y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 en los términos antedichos: acuerdos colusorios sobre la fijación de precios, incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), el calendario y repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes.

b) Conflicto jurídico del litigio subyacente

1. A raíz de dicha Decisión, Sumal presentó una demanda de resarcimiento por daños y perjuicios ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Barcelona por la que reclamaba a Mercedes Benz Trucks España el pago de 22 204,35 euros, correspondiente al sobrecoste de adquisición que, según ella, había soportado debido al cártel en el que Daimler, sociedad matriz de Mercedes Benz Trucks España, había participado.

2. Mediante sentencia de 23 de enero de 2019, dicho Juzgado desestimó la demanda al considerar que Mercedes Benz Trucks España carecía de legitimación pasiva, ya que la única responsable de la infracción de que se trata era Daimler, única entidad mencionada en la Decisión de la Comisión.

3. Sumal interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia ante la Audiencia Provincial de Barcelona que, suspendió el procedimiento y planteo ante el TJUE una cuestión prejudicial en la que preguntaba si, a raíz de decisiones de las autoridades de competencia en las que se haya declarado la existencia de prácticas contrarias a la competencia, es posible ejercitar acciones de resarcimiento por daños y perjuicios contra sociedades filiales que no son destinatarias de esas decisiones, pero que pertenecen al 100 % a sociedades directamente afectadas por dichas decisiones.

c) Doctrina del TJUE

El TJUE resuelve la cuestión prejudicial declarando: 1. El artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300) , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE, puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado. 2. El artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300) , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que únicamente prevé la posibilidad de atribuir la responsabilidad derivada del comportamiento de una sociedad a otra sociedad cuando la segunda controla a la primera”.

B) Año 2022.  Derecho de la contratación mercantil: El grupo de sociedades como un mismo participante en el mercado a efectos de la contratación pública

En este segundo apartado comentamos la Sentencia del TJUE (Sala Décima), de 8 diciembre 2022 (Caso AAS BTA Baltic Insurance Company contra Otros. TJCE 2022/259) que resuelve el procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo de Letonia y versaba sobre los grupos de sociedades en la contratación pública a la luz de la Directiva 2014/24/UE y, en concreto, sobre la proyección de los principios de igualdad de trato, transparencia y proporcionalidad ante una revocación de una licitación en la que se presentaron dos ofertas económicamente más ventajosas sucesivas presentadas por separado por dos licitadores que debe considerarse que forman parte de un mismo participante en el mercado. El conflicto nació a resultas de la negativa del licitador al que se adjudicó el contrato público a celebrarlo y la decisión del poder adjudicador de no aceptar la oferta del siguiente licitador, dar por terminado el procedimiento y convocar una nueva licitación pública. Todo ello en el marco de un procedimiento entre AAS BTA Baltic Insurance Company e Iepirkumu uzraudzības birojs  y Tieslietu ministrija.

a) Supuesto de hecho del litigio subyacente

Podemos resumir el orden cronológico de los acontecimientos que conforman el supuesto de hecho del litigio del modo siguiente:

1. El Ministerio de Justicia de Letonia convocó, como poder adjudicador, una licitación pública para adjudicar un contrato público de seguro de asistencia médica para su personal y para el del Valsts zemes dienests (Servicio Estatal de Bienes Raíces, Letonia), de la Datu valsts inspekcija (Agencia de Protección de Datos, Letonia), del Maksātnespējas kontroles dienests (Servicio de Control de Insolvencia, Letonia) y de la Patentu valde (Oficina de Patentes, Letonia).

2. Al objeto de obtener la adjudicación del referido contrato público, presentaron ofertas varios licitadores, entre ellos AAS BTA Baltic Insurance Company Compensa Life Vienna Insurance Group SE Latvijas filiāle.

3. Por decisión de la comisión de contratación del Ministerio de Justicia de 19 de noviembre de 2020, se reconoció como oferta económicamente más ventajosa la de Compensa. Sin embargo, esta empresa se negó a celebrar el contrato público.

4. Mediante resolución de 1 de diciembre de 2020, la comisión de contratación indicó que la sociedad Baltic era el siguiente licitador elegible para la adjudicación del contrato, pidiéndole al mismo tiempo, en virtud del apartado 24 del Decreto n.º 107 de 28 de febrero de 2017, que presentara la confirmación y las pruebas de que no debía ser considerado el mismo participante en el mercado que Compensa.

5. En respuesta a la petición anterior, Baltic afirmó que debía considerarse que formaba con Compensa un mismo participante en el mercado, confirmando al mismo tiempo que había preparado su oferta de forma independiente y no la había concertado con Compensa.

6. Mediante resolución de 9 de diciembre de 2020, la comisión de contratación del Ministerio de Justicia decidió dar por terminado el procedimiento de contratación en virtud del apartado 23 del Decreto n.º 107 de 28 de febrero de 2017.

7. El 16 de diciembre de 2020 el Ministerio de Justicia convocó un nuevo procedimiento de contratación.

b) Conflicto jurídico del litigio subyacente

1. Mediante resolución de 21 de enero de 2021, y tras examinar el recurso administrativo de Baltic, la Oficina de Supervisión de la Contratación Pública confirmó la resolución de 9 de diciembre de 2020. Señaló que el apartado 24 del Decreto n.º 107 de 28 de febrero de 2017 impone al poder adjudicador, con el fin de impedir la posibilidad de una acción concertada entre empresas del mismo grupo después de la presentación de las ofertas, la obligación de dar por terminado el procedimiento de contratación si comprueba que el licitador seleccionado inicialmente, que se negó a celebrar el contrato público con el poder adjudicador, y el licitador posterior deben considerarse un mismo participante en el mercado. Además, según la Oficina de Supervisión de la Contratación Pública, si el licitador al que se hubiera adjudicado el contrato público se negara a celebrar dicho contrato con el poder adjudicador, este tendrá derecho, en cualquier caso, a dar por terminado el procedimiento de contratación de conformidad con el apartado 23 del mencionado Decreto, sin que ningún otro licitador tenga el derecho subjetivo a exigir ser reconocido como ganador.

2. Baltic interpuso recurso ante el Tribunal de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo de Letonia que decidió suspender el procedimiento y plantear ante el TJUE una cuestión prejudicial en la que preguntaba, en esencia, si los principios generales del Derecho de la Unión, como los de igualdad de trato y proporcionalidad, a efectos del artículo 18, apartado 1 , de la Directiva 2014/24, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que obliga al poder adjudicador a dar por terminado el procedimiento de contratación pública cuando, en caso de retirada del licitador seleccionado inicialmente por haber presentado la oferta económicamente más ventajosa, dicho licitador resulte ser el mismo participante en el mercado que el licitador que hubiera presentado la siguiente oferta económicamente más ventajosa.

c) Doctrina del TJUE

El TJUE resolvió la cuestión prejudicial declarando: “El principio de proporcionalidad, a efectos del artículo 18, apartado 1 , de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que obliga al poder adjudicador a dar por terminado el procedimiento de contratación pública cuando, en caso de retirada del licitador seleccionado inicialmente por haber presentado la oferta económicamente más ventajosa, dicho licitador resulte ser el mismo participante en el mercado que el licitador que hubiera presentado la siguiente oferta económicamente más ventajosa”.

C) Año 2023. Derecho del mercado financiero: La calificación de determinadas sociedades de cartera como entidades financieras y sus consecuencias tributarias

En este punto comentamos las Sentencias del TJUE (Sala Primera), de 26 de octubre de 2023. Caso Lineas – Concessões de Transportes SGPS, S.A, y otros). Las tres peticiones de decisión prejudicial tuvieron por objeto la interpretación del artículo 3.1.22 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y del artículo 4.1.26 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión. Las tres peticiones se resentaron en el contexto de sendos litigios entre tres sociedades de cartera portuguesas (Lineas, Concessões de Transportes SGPS SA, Global Roads Investimentos SGPS Lda y NOS SGPS SA) por un lado, y la Autoridad Tributaria y Aduanera de Portugal,  por otro; en relación con el impuesto de actos jurídicos documentados que grava las operaciones de crédito.

a) Supuestos de hecho y conflictos jurídicos de los tres litigios subyacentes

En general, los tres litigios subyacentes de los que emanan las tres peticiones de decisión prejudicial planteadas ante el TJUE, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa, CAAD de Portugal] (C‑207/22 y C‑267/22), así como por el Supremo Tribunal Administrativo (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Portugal) (C‑290/22), derivan de tres procedimientos entre dicho Tribunal Arbitral Tributário y tres empresas privadas (Lineas Concessões de Transportes SGPS SA (C‑207/22), Global Roads Investimentos SGPS Lda. (C‑267/22) y NOS SGPS SA (C‑290/22) y la Autoridade Tributária e Aduaneira de Portugal.

b) Denominador común de las tres cuestiones prejudiciales: el concepto de «entidad financiera»

Las tres cuestiones prejudiciales son objeto de examen conjunto por el TJUE que, en la Sentencia comentada, dice: “los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, en esencia, si el artículo 3, apartado 1, punto 22, de la Directiva 2013/36 y el artículo 4, apartado 1, punto 26, del Reglamento n.º 575/2013 deben interpretarse en el sentido de que una empresa cuya actividad consiste en adquirir participaciones en sociedades que no ejercen actividades en el sector financiero está comprendida en el concepto de «entidad financiera», en el sentido de dicha Directiva y de dicho Reglamento”.

c) Doctrina del TJUE

La Sala Primera del TJUE, en la Sentencia declara: “El artículo 3, apartado 1, punto 22, de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE, así como el artículo 4, apartado 1, punto 26, del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012, deben interpretarse en el sentido de que una empresa cuya actividad consiste en adquirir participaciones en sociedades que no ejercen actividades en el sector financiero no está comprendida en el concepto de «entidad financiera», en el sentido de dicha Directiva y de dicho Reglamento”.

D) Conclusiones: la preferencia de un análisis dinámico económico frente a uno estático jurídico

1. Inicie el “trámite de conclusiones” recurriendo a una metáfora que utilizo con frecuencia cuando abordo esta materia particularmente compleja de   los grupos de sociedades. Consiste en la metáfora del análisis zoológico en la que me imagino -cual biólogo que contempla los tropismos del mercado de sociedades- a través de un microscopio y observa la convivencia de bacterias que viven y se mueven solas, de manera autónoma y bajo un único control (las sociedades) junto a moléculas que viven y se mueven en conjunto, de manera -vertical u horizontalmente- dependiente bajo un control superior que responde fuerzas motrices de capital, derechos de voto o gestión (los grupos de sociedades) (v.gr. en nuestro Ordenamiento, art.42 del Código de comercio).

2. Una vez fijada la anterior imagen en la retina del público, expuse como un análisis conjunto de la jurisprudencia reciente del TJUE permite aislar un criterio general de resolución de las cuestiones prejudiciales que consiste en dar preferencia a un análisis dinámico económico frente a uno estático jurídico.

3. En el anterior sentido, expuse como el TJUE constata una tensión dialéctica entre el método de análisis dinámico económico que prefiere frente al estático jurídico que pospone cuando refiere que una filial (Baltic) alegó en el litigio subyacente que debía considerarse que formaba con su matriz (Compensa) un mismo participante en el mercado y que, al mismo tiempo, había preparado su oferta de forma independiente y no la había concertado con Compensa (así relata el apartado 11 de la Sentencia del TJUE (Sala Décima), de 8 diciembre 2022. Caso AAS BTA Baltic Insurance Company contra Otros.

4. El método de análisis dinámico económico que aplica el TJUE tiene varias manifestaciones pormenorizadas en las Sentencias comentadas que pase a exponer. La primera manifestación del método de análisis dinámico económico  de la conducta de los grupos de sociedades lo vemos en la regulación de defensa de la competencia para calificar los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas concertadas entre empresas y, en particular, para examinar las conductas de los grupos a afectos de considerarlos como acuerdos prohibidos que generan un derecho de sus víctimas a la compensación de los daños causados por una práctica prohibida por el art. 101 TFUE; en el marco del ejercicio de una acción de resarcimiento ejercitada contra la filial de una sociedad matriz a raíz de una decisión por la que se declara que solo la sociedad matriz ha participado en un cártel. En este ámbito, el TJUE ha proyectado el método de análisis dinámico económico observado una relación de causalidad compleja entre dos elementos: por una parte, los vínculos económicos, organizativos y jurídicos de las sociedades pertenecientes a un grupo y, por otra parte, el vínculo concreto entre la actividad económica la sociedad implicada en cada caso y el objeto de la infracción. De tal modo que será preciso demostrar que, habida cuenta de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos del grupo y el vínculo concreto entre la actividad económica de una sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se ha declarado responsable a la sociedad matriz, ambas sociedades forman parte de la misma unidad económica (así se manifiesta la Sentencia del TJUE (Gran Sala), de 6 octubre 2021. Caso Sumal, S. L. contra Mercedes Benz Trucks España, S. L.).

5. Desde el punto de vista sustancial, el método de análisis dinámico económico de la conducta de los grupos de sociedades obedece a la búsqueda del efecto útil ya que la plena eficacia del artículo 101 del TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencia de 20 de septiembre de 2001 (TJCE 2001, 237) , Courage y Crehan, C-453/99, EU:C:2001:465, apartado 26, y de 14 de marzo de 2019 (JUR 2019, 83425) , Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17, EU:C:2019:204 (JUR 2019, 83425) , apartado 25) (así se manifiesta la Sentencia del TJUE (Gran Sala), de 6 octubre 2021. Caso Sumal, S. L. contra Mercedes Benz Trucks España, S. L.).

6. La búsqueda del efecto útil lleva a jerarquizar el análisis de los grupos de sociedades en función de la máxima competencia efectiva porque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia dice que el Derecho de la Unión no se opone a que los Estados miembros establezcan la posibilidad -que se menciona en el artículo 55, apartado 1 , de la Directiva 2014/24- de adoptar la decisión de revocar la licitación por motivos basados en razones relacionadas, en particular, con la apreciación de la oportunidad, desde el punto de vista del interés público, de llevar a término un procedimiento de licitación, habida cuenta, entre otras cosas, de la posible modificación del contexto económico o de las circunstancias de hecho, de las necesidades de la entidad adjudicadora de que se trate o del nivel insuficiente de competencia, cuando, al finalizar el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión, únicamente quedara un licitador idóneo para ejecutar dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de diciembre de 2014, Croce Amica One Italia, C-440/13, EU:C:2014:2435, apartado 35). En este mismo sentido, procede recordar que las normas de la Unión relativas a la adjudicación de contratos públicos se adoptaron en el marco de la realización del mercado único con el objeto de garantizar la libre circulación y eliminar las restricciones de la competencia (sentencia de 8 de febrero de 2018 (TJCE 2018, 22) , Lloyd’s of London, C-144/17, EU:C:2018:78, apartado 33 y jurisprudencia citada)y que el TJUE dice que en interés del Derecho de la Unión que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación ( sentencia de 8 de febrero de 2018 (TJCE 2018, 22) , Lloyd’s of London, C-144/17, EU:C:2018:78, apartado 34 y jurisprudencia citada) (así se manifiesta la Sentencia del TJUE (Sala Décima), de 8 diciembre 2022. Caso AAS BTA Baltic Insurance Company contra Otros, en sus apartados 31,35 y 36).

7. Desde el punto de vista sustancial, el método de análisis dinámico económico de la conducta de los grupos de sociedades obedece a la interpretación sistemática porque tanto la aplicación de las normas de competencia de la Unión por las autoridades públicas (public enforcement), como las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios por infracción de tales normas (private enforcement) forman parte integrante del sistema de aplicación de estas normas, que tiene por objeto sancionar los comportamientos de las empresas contrarios a la competencia y disuadirlas de incurrir en ellos ( sentencia de 14 de marzo de 2019 (JUR 2019, 83425)  Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17, EU:C:2019:204, apartado 45) (así se manifiesta el apartado 37 de la Sentencia del TJUE (Gran Sala), de 6 octubre 2021. Caso Sumal, S. L. contra Mercedes Benz Trucks España, S. L.).

8. Desde el punto de vista sustancial, el método de análisis dinámico económico de la conducta de los grupos de sociedades opera conforme al principio de unidad de control; de tal manera que, a los efectos de considerar vulnerado el artículo 101 del TFUE, únicamente se prevé la posibilidad de atribuir la responsabilidad derivada del comportamiento de una sociedad a otra sociedad cuando la segunda controla a la primera (así se manifiesta la Sentencia del TJUE (Gran Sala), de 6 octubre 2021. Caso Sumal, S. L. contra Mercedes Benz Trucks España, S. L.; cfr. en nuestro Ordenamiento ex art.42 del Código de comercio

9. El TJUE constata que los Derechos nacionales y, en concreto, el español, aplica el criterio de unidad de control en dos direcciones que se expresan cuando los órganos jurisdiccionales defienden posturas divergentes: unos tribunales aplican el criterio en un doble sentido ascendente y descendente, puesto que admiten que las acciones de resarcimiento puedan dirigirse contra sociedades filiales apoyándose en la «teoría de la unidad económica»;  mientras otros tribunales lo descartan y aplican el sentido único ascendente al considerar que esa teoría permite atribuir a la sociedad matriz la responsabilidad civil derivada del comportamiento de una sociedad filial, pero no perseguir a una sociedad filial por el comportamiento de su sociedad matriz (así se manifiesta el apartado 14 de la Sentencia del TJUE (Gran Sala), de 6 octubre 2021. Caso Sumal, S. L. contra Mercedes Benz Trucks España, S. L.).

10. Desde el punto de vista procesal, el método de análisis dinámico económico de la conducta de los grupos de sociedades opera como una presunción “iuris tantum”  y, por ello, la sociedad filial debe disponer, ante el juez nacional, del derecho a la tutela judicial efectiva y de todos los medios necesarios para ejercer de manera efectiva su derecho de defensa (así se manifiesta la Sentencia del TJUE (Gran Sala), de 6 octubre 2021. Caso Sumal, S. L. contra Mercedes Benz Trucks España, S. L.). En este mismo sentido, el TJUE nos dice que la exclusión automática de los candidatos o licitadores que mantengan una relación de control o de asociación con otros competidores va más allá de lo necesario para prevenir los comportamientos colusorios y garantizar, por tanto, la aplicación del principio de igualdad de trato y el cumplimiento de la obligación de transparencia y que tal exclusión automática constituye una presunción iuris et de iure de interferencia recíproca en las ofertas presentadas para un mismo contrato público por empresas vinculadas por una relación de control o de asociación, eliminando así la posibilidad de que los referidos candidatos o licitadores demuestren la independencia de sus ofertas, y resulta contraria al interés de la Unión en que se garantice que la participación de los licitadores en la licitación sea lo más amplia posible (sentencia de 8 de febrero de 2018 (TJCE 2018, 22) , Lloyd’s of London, C-144/17, EU:C:2018:78, apartados 35 y 36 y jurisprudencia citada) (así se manifiesta la Sentencia del TJUE (Sala Décima), de 8 diciembre 2022. Caso AAS BTA Baltic Insurance Company contra Otros, en su apartado 37).

11. En el mercado financiero, podemos identificar dos tipos de entidades: en primer lugar, un tipo de entidades específicamente financieras que comprendería, en primer lugar, las sociedades que desarrollaran directamente las actividades de intermediación en el mercado financiero (entidades de crédito, empresas de inversión o entidades aseguradoras o reaseguradoras); y, en segundo lugar, las sociedades de cartera que desarrollaran de forma indirecta las actividades de intermediación en el mercado financiero gestionando participaciones en sociedades que desarrollan la actividad financiera.

12. La Sentencia del TJUE de 26 de octubre de 2023 -que resuelve los asuntos acumulados C‑207/22, C‑267/22 y C‑290/22- considera que merecen la calificación entidades específicamente financieras las sociedades de cartera que desarrollen de forma indirecta las actividades de intermediación en el mercado financiero gestionando las participaciones sociedades que desarrollaran la actividad financiera. Este “punto de conexión financiero” para calificar a las sociedades holding como entidades financieras es presupuesto necesario para que tenga sentido aplicarles las normas relativas al acceso a la actividad, a la supervisión y a diversos requisitos aplicables a las entidades de crédito y a las empresas de inversión establecidos en la Directiva 2013/36 y en el Reglamento n.º 575/2013; y, en particular, para aplicarles la Directiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa a la supervisión adicional de las entidades de crédito, empresas de seguros y empresas de inversión de un conglomerado financiero (el lector interesado puede consultar nuestro comentario sobre “La calificación de determinadas sociedades de cartera como entidades financieras y sus consecuencias tributarias (STG 1ª 26 de octubre de 2023, asuntos acumulados C 207/22, C 267/22 y C 290/22: Lineas – Concessões de Transportes SGPS, S.A, y otros)”, publicado en La Ley Unión Europea, n.º 120, diciembre 2023).