Close

Digitalización de las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas de sociedades mercantiles en la Ley española de modificaciones estructurales: Jornada del 26 de abril en el Centro de Derecho Europeo de la Universidad de Luxemburgo

El pasado viernes día 26 de los corrientes tuve el honor y el placer de ser invitado a impartir una ponencia sobre la “Digitalización de las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas en la Ley española de modificaciones estructurales” en la Jornada sobre “Company Law: Digitalization and Cross-border Mobility” que se desarrolló en el Centro de Derecho Europeo de la Universidad de Luxemburgo que dirige el Profesor Pierre-Henri Conac a quien, desde aquí, quiero agradecer la amable acogida; al tiempo que debo agradecer a la Profesora Mónica Fuentes Naharro -investigadora principal del proyecto de investigación “Gobierno Corporativo: Desafíos regulatorios ante la digitalización del derecho de sociedades europeo” que amparó la Jornada- su directa invitación a participar en la Jornada. Como es costumbre de este blog, ofrecemos a sus lectores un breve resumen de mi ponencia que estructure en dos partes:

I. Regulación

La regulación de las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas de sociedades en el Derecho español se establece en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio  (de variopinto título, propio de la técnica normativa catastrófica reinante desde hace algunos años en nuestro país: “Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea”).

A) Ámbito de aplicación: modificaciones estructurales incluidas y excluidas

Comencé por exponer el marco general en el que hay que inscribir los procesos de digitalización societaria. Marco ubicado en el título III del Libro Primero del RDL 5/2023 que establece las normas comunes aplicables a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas empezando por delimitar su ámbito de aplicación en el doble sentido inclusivo y excluyente de tal manera que:

a) Se incluyen las modificaciones estructurales -esto es, las transformaciones, fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo- de sociedades de capital sujetas a la legislación española, entendiendo por tales las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada (art.80).

b) Se excluyen las modificaciones estructurales en las que participen una o varias sociedades de inversión colectiva.

B) Importancia general de la digitalización en las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas

La lejanía física y geográfica consustancial a las operaciones de modificación estructural transfronteriza es el factor primario para captar la importancia de su digitalización. Además, en el caso de que se trate de modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas, hay que tener en cuenta la armonización de las legislaciones de los Estados miembros de la UE por dos Directivas:

a) En primer lugar, la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades (el lector interesado en esta materia puede consultar con provecho la reciente monografía de la Profesora Mónica Fuentes Naharro, sobre “La digitalización del Derecho de Sociedades. la Directiva (UE) 2019/1151 y su trasposición al Derecho español”, Ed. Aranzadi, Madrid 2023).

b) En segundo lugar, la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas intracomunitarias.

Interesa destacar que el apartado III del Preámbulo del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio explica que el libro primero transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2019/2121 estructurándose en cuatro títulos. En concreto, las modificaciones estructurales transfronterizas se abordan en el título III, relativo a las intraeuropeas, que son normativamente homogéneas por estar armonizadas; y en el título IV dedicado a las extraeuropeas, que son normativamente heterogéneas al no estar armonizadas Procede destacar que la regulación de estas últimas en este texto normativo se justifica a la vista del elevado número de operaciones que se producen en la práctica en este ámbito. Expone que la estructura de ambos títulos es semejante. El título dedicado a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas contiene un capítulo I donde se regula su ámbito de aplicación; y ambos títulos formulan, en primer lugar, disposiciones generales para todas las operaciones transfronterizas para, a continuación, añadir reglas específicas para cada tipo de modificación estructural.

B) La digitalización facilita el ejercicio del derecho de información de los socios de las sociedades que participan en las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas

En la fase preparatoria de estas operaciones, la digitalización se manifiesta en el régimen especial de publicidad preparatoria y complementaria del acuerdo de modificación estructural transfronteriza que se hará de conformidad con las disposiciones aplicables a las modificaciones internas, si bien la sociedad o sociedades participantes deberán, en todo caso, presentar en el registro correspondiente, determinada información adicional sobre la forma jurídica, razón social, y domicilio social de cada una de las sociedades que se fusionan, así como la forma, razón y domicilio propuestos para cualquier sociedad de nueva creación; del registro de cada una de las sociedades que participan en la fusión, así como su número de inscripción en ese registro; una indicación de las medidas tomadas para el ejercicio de los derechos de los acreedores, trabajadores y socios; los detalles del sitio web en el que podrá obtenerse en línea y gratuitamente el proyecto de modificación estructural, la publicidad preparatoria del acuerdo, así como información completa sobre las medidas tomadas para el ejercicio de los derechos de los acreedores, trabajadores y socios (art.85)

Respecto del modo de hacer pública la información previa necesaria, el RDL 5/2023 ha acogido la opción prevista en la Directiva dentro del sistema de publicidad registral del que se parte, de que las sociedades puedan cumplir con los requisitos de publicidad informativa a través de su página web corporativa. En el supuesto de que la sociedad opte por la publicación de la información preceptiva a través de su página web corporativa, es necesario, como prescribe la Directiva, que la sociedad remita al Registro Mercantil determinada información, incluyendo los detalles del sitio web en el que poder obtener en línea y de manera gratuita toda la documentación e información correspondiente.

C) La digitalización facilita el ejercicio del control de legalidad de las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas por los Registradores Mercantiles

En la fase ejecutiva de las modificaciones estructurales transfronterizas intracomunitarias, la digitalización se manifiesta en el control de la legalidad de la operación; aspecto en el que, en general, deben diferenciarse dos situaciones:

a) El control de la legalidad de la operación cuando España sea el Estado de origen: Entonces, el Registrador Mercantil del domicilio social de la sociedad española que va a realizar o participar en una operación deberá expedir un certificado previo a la modificación estructural que acredite el control de la legalidad de la operación en lo que atañe a las partes del procedimiento que estén sujetas al Derecho español. A estos efectos, procede diferenciar dos tipos de modificación estructural transfronteriza intracomunitaria:

a.1) Las modificaciones estructurales transfronterizas normales, en las que la solicitud por parte de la sociedad para obtener el certificado previo se acompañará de la escritura de elevación a público del acuerdo de modificación estructural adoptado por la junta general, a la que se unirá la documentación legalmente prevista y además, contener información sobre determinados extremos típicos de este tipo de operaciones. En cuanto se refiere a la digitalización, interesa destacar que la solicitud de la sociedad y la escritura de elevación a público del acuerdo de modificación estructural adoptado por la junta general podrán presentarse electrónicamente en el Registro Mercantil del domicilio social de la sociedad (art.90).

a.2) Las modificaciones estructurales transfronterizas sospechosas que acaecerán cuando, a resultas de la documentación e información presentadas, el Registrador Mercantil tuviera sospechas fundadas de que la operación sometida se realiza con fines abusivos o fraudulentos, que tengan por objeto o produzcan el efecto de eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o sirva a fines delictivos (artículo 91. “Control de legalidad en caso de sospecha de abuso o fraude”).

A la vista de la actitud obstruccionista y liberticida -de las libertades europeas de establecimiento y circulación de sociedades– que viene mostrando nuestro ejecutivo respecto de determinadas concentraciones transfronterizas de sociedades mercantiles -articuladas en forma de OPAs (el lector interesado puede consultar la entrada de este mismo blog del pasado día 18 de esta mes titulada “La OPA húngara sobre TALGO: Una oferta estratégicamente compleja y unas interferencias políticas insólitas entre Estados miembros de la UE”) o de fusiones (el lector interesado puede consultar las entradas de este blog publicadas en los meses de marzo y abril del pasado año 2023 sobre la fusión transfronteriza inversa del Grupo Ferrovial que detallamos en la nota final de esta misma entrada); prestamos un especial detalle a este “control de legalidad en caso de sospecha de abuso o fraude. En este caso, el plazo inicial de tres meses se ampliará por un máximo de tres meses más y el Registrador podrá, en función del motivo de su sospecha: Requerir a la sociedad información adicional que considere necesaria sobre la finalidad de la operación, el sector, la inversión, la facturación neta y las pérdidas y ganancias, la composición del balance, el lugar donde quedarán situados las actividades económicas de la sociedad, el centro de administración efectiva, la residencia fiscal, el lugar de trabajo de sus empleados, los activos y su ubicación, o los titulares reales de la sociedad, etc. También podrá solicitar al organismo o entidad pública que corresponda la información adicional que considere necesaria, en particular sobre el estado de cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones en el área de competencia de dicho organismo o entidad. El Registrador Mercantil llevará a cabo una valoración global de la información y documentación que haya recibido.

El procedimiento puede acabar de dos maneras: Por una parte, si de esa valoración global resultara de manera clara que la operación se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos o con intención delictiva, el Registrador Mercantil denegará el certificado previo e informará a la sociedad de los motivos de su decisión. En otro caso, expedirá el certificado y lo notificará a la sociedad.

b) El control de la legalidad de la operación cuando España sea el Estado de destino, que se producirá cuando la sociedad resultante de la operación quede sujeta al Derecho español. Entonces, el Registrador Mercantil controlará, antes de proceder a su inscripción, la legalidad de la operación en lo relativo a la realización de la modificación estructural y a la constitución de la nueva sociedad o sociedades o de las modificaciones de la sociedad absorbente, en especial, verificará que las disposiciones sobre la participación de los trabajadores se hayan establecido de conformidad con lo previsto en la ley (art.94). En cuanto se refiere a la digitalización, interesa destacar que el Registrador notificará al registro del Estado o Estados miembros de origen, a través del sistema de interconexión de registros, que la operación de transformación, fusión o escisión ha surtido efecto (art.95).

c) En todo caso, el Registro Mercantil pondrá a disposición del público y hará accesible la información a que se refieren los apartados anteriores a través del sistema de interconexión de registros.

II. EL CASO FERROVIAL

La segunda parte de mi ponencia la dedique a exponer las características esenciales de esta operación paradigmática que comenzó el día 28 de febrero de 2023; cuando Ferrovial comunicó a la CNMV sendas informaciones privilegiadas en los que daba cuenta de que “los Consejos de Administración de Ferrovial, S.A. (“Ferrovial”) y de Ferrovial International SE (“FISE”), filial al 100% de Ferrovial domiciliada en los Países Bajos, han aprobado hoy el proyecto común de fusión transfronteriza por el que Ferrovial (como entidad absorbida) se fusionará con FISE (como sociedad absorbente) (la “Fusión”)”. Destacamos a continuación las características fundamentales de esta operación paradigmática.

A) Régimen legal trilateral provisional

Desde el punto de vista del Derecho mercantil de sociedades, resultan extremadamente interesantes las referencias del Proyecto de fusión a las regulaciones nacionales implicadas ya que, entonces, estaban en fase de mutación para adaptarse al Derecho comunitario entones vigente, porque la Directiva (UE) 2019/2121 se encontraba, entonces, pendiente de transposición tanto en España como en los Países Bajos.

Por lo anterior, ambas Sociedades, ya desde el Proyecto común de fusión; realizaron las referencias a las normas nacionales entonces proyectadas,  incluyendo las cautelas respecto a los efectos futuros que podrían tener sobre la fusión las leyes nacionales de trasposición. En cuanto al Derecho español, el Proyecto decía: “En España se ha publicado un anteproyecto de ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles para transponer la Directiva 2019/2121 al derecho español. El procedimiento legislativo para la aprobación de esta nueva ley se encuentra en curso y, durante el mismo, el anteproyecto de ley podría sufrir modificaciones relevantes, por lo que actualmente no resulta posible determinar con precisión cuál será el impacto, si lo hubiera, que esta nueva ley podría llegar a tener sobre la Fusión”. Por último, en cuanto al Derecho neerlandés, el Proyecto decía: “En los Países Bajos se ha publicado un proyecto de ley para aprobar ciertas modificaciones en el texto del CCN con el fin de transponer la Directiva 2019/2121 al derecho neerlandés. Actualmente no existe certeza sobre en qué momento y con qué redacción concreta será aprobado este proyecto de ley y tampoco existe certeza sobre si la entrada en vigor de esta ley podría tener algún impacto sobre la Fusión”.

B) Diseño: fusión transfronteriza inversa

Se trata de una fusión transfronteriza inversa mediante la absorción de la matriz española por la filial holandesa que nos parece extremadamente interesante desde el punto de vista técnico-jurídico porque no resulta un método habitual en la práctica internacional, en la que son más frecuentes las fusiones especiales directas en las que es la matriz la que absorbe a la filial parcial o íntegramente participada como así lo demuestra el hecho de que nuestro RDL 5/2023, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles prevea, en la sección dedicada a las fusiones especiales, la absorción de sociedad íntegramente participada o participada al 90% (arts.53 y 54).

El Proyecto describía los efectos propios de esta fusión diciendo: “(i) FISE adquirirá, por sucesión universal (in universum ius), todos los activos, pasivos y cualesquiera otras relaciones jurídicas de Ferrovial; (ii) FISE asignará a los accionistas de Ferrovial Acciones de FISE en canje por las Acciones de Ferrovial de las que estos fueran titulares inmediatamente antes del Momento de Efectividad de la Fusión, todo ello con arreglo a lo previsto en el apartado 4 de este Proyecto Común de Fusión; y (iii) Ferrovial se extinguirá mediante su disolución sin liquidación”.

El Proyecto añadía varias previsiones de reestructuración societaria del Grupo Ferrovial consistentes en que “está previsto que, antes del Momento de Efectividad de la Fusión, FISE constituya una sucursal en España, que será objeto de inscripción en el Registro Mercantil de Madrid (la “Sucursal de FISE en España”). (..) Asimismo, está previsto que, en el Momento de Efectividad de la Fusión, determinados activos, pasivos y relaciones jurídicas transmitidos a FISE en virtud de la Fusión sean adscritos a la Sucursal de FISE en España”.

C) Justificación: ubicación de la sede social en un Estado miembro de la UE cosmopolita y jurídicamente estable

La justificación de la fusión se centra -como objetivo 2- en la conveniencia de “cotizar en los países bajos potencia la internacionalización de ferrovial, manteniendo al mismo tiempo sus raíces españolas”, haciendo particular referencia a que los Países Bajos son un Estado que “tiene una calificación crediticia AAA y un marco jurídico estable”.

Esta afirmación -que ocasionó una actitud abiertamente obstruccionista por parte del Gobierno español- se detallaba en el mismo Proyecto común de fusión cuando decía: “los Países Bajos han tenido durante décadas, las mejores calificaciones crediticias apoyadas en bajos niveles de endeudamiento sobre PIB y una política presupuestaria históricamente prudente. Desde principios de la década de los noventa, ha recibido sistemáticamente calificaciones AAA de las principales agencias, con la sola excepción del período entre 2012 y 2015, en el que algunas de ellas rebajaron temporalmente esta calificación en un único escalón. La solidez financiera y la estabilidad del país son dos grandes fortalezas de la economía neerlandesa. Por las razones expuestas, Ferrovial considera que las compañías con sede en los Países Bajos se han beneficiado de una menor volatilidad en sus costes de financiación gracias a una prima de riesgo del país más estable en comparación con otros países europeos. Esa menor volatilidad debería traducirse en que, en el futuro, se reduzcan los costes de financiación en las emisiones de deuda de la compañía y, a la larga, también en mejoras en el coste total de capital”.

Con esta afirmación se esta aludiendo al “efecto arrastre” que tiene el rating de la deuda soberana de los Estados sobre la renta fija y variable emitida por sus sociedades mercantiles que opera tanto en sentido positivo (si el Estado disfruta buenas calificaciones crediticias apoyadas en bajos niveles de endeudamiento sobre PIB y una política presupuestaria históricamente prudente, como los Países Bajos) como en sentido negativo (si el Estado padece unas calificaciones crediticias mejorables debido a los altísimos niveles de endeudamiento sobre PIB y a una política presupuestaria históricamente imprudente, como el Reino de España) (el lector interesado puede consultar nuestra monografía sobre Las agencias de calificación crediticia. Agencias de Rating, Editorial Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2010).

Además, el Proyecto decía que los Consejos de las sociedades participes “consideran que la Fusión representa un paso natural para alinear la estructura societaria del Grupo Ferrovial con su perfil de negocio internacional y su estrategia de crecimiento”. El Proyecto añadía que el Grupo Ferrovial ya era una empresa internacional que desarrollaba la mayor parte de su negocio fuera de España y que contaba con una notable base de accionistas internacionales. En concreto, se refería a tres parámetros de internacionalidad “de facto” en el ejercicio 2022 que eran:

a) El volumen de negocio, porque el ochenta y dos por ciento de los ingresos del Grupo Ferrovial tuvieron su origen fuera de España. Añadía que el Grupo Ferrovial tenía una presencia creciente en Norteamérica, donde estába previsto que se origine una gran parte de las oportunidades del Grupo Ferrovial, presentes y futuras, y de su crecimiento.

b) El valor de los fondos propios (equity value),  porque más del noventa por ciento del valor del Grupo Ferrovial residía en los activos ubicados fuera de España.

c) Los accionistas institucionales, ya que más del noventa por ciento eran inversores internacionales 

En conclusión, el Proyecto señalaba que el negocio internacional del Grupo Ferrovial se gestionaba a través de FISE, una sociedad europea (Societas Europaea) domiciliada en los Países Bajos y cabecera de los activos internacionales del Grupo Ferrovial.

Dentro de este primer objetivo, se puede incluir el objetivo de lograr una mayor notoriedad de la marca del Grupo cuando el Proyecto dice: “Ferrovial tiene la convicción de que la relocalización en los Países Bajos traerá consigo una oportunidad para incrementar la notoriedad de su marca tanto en Europa como en el resto del mundo”.

D) Finalidad: la mejora en las condiciones de financiación del Grupo Ferrovial mediante la internacionalización de la negociación de las acciones de la sociedad absorbente

Esta previsión de internacionalización de la negociación de las acciones de la sociedad absorbente constaba en el Proyecto de fusión cuando decía que “como parte de la operación propuesta, FISE solicitará la admisión a negociación de las acciones de FISE en Euronext Amsterdam y en las Bolsas de Valores Españolas para su negociación a través del SIBE. En una fase posterior, FISE solicitará la admisión a negociación de las acciones de FISE en una de las bolsas de valores de los Estados Unidos de América”.

La internacionalización de la negociación de las acciones de la sociedad absorbente estaba en función de la estrategia de crecimiento del Grupo Ferrovial y la necesaria mejora en sus condiciones de financiación. En este sentido, la estrategia financiera de la operación podemos definirla, metafóricamente”, como una jugada de “billar a tres bandas” que, naciendo de la Bolsa española y habida cuenta de su limitada capacidad de financiación; salta a los Pises Bajo para finalmente recalar en su objetivo final que era el  mercado financiero de los EEUU.

Es por ello, por lo que el objetivo era establecer una “plataforma óptima para cotizar en los Estados Unidos” que el Proyecto explicitaba diciendo: “Además de las ventajas que ofrecen como domicilio para el Grupo Ferrovial, los Países Bajos constituyen una plataforma óptima para que las Acciones de FISE puedan negociarse simultáneamente en España, los Países Bajos y, llegado el momento, también en los Estados Unidos. Ferrovial considera que la condición de compañía cotizada neerlandesa facilitará la futura admisión a negociación de esas mismas acciones en los Estados Unidos y, de darse las condiciones para ello, su inclusión en los índices bursátiles estadounidenses. Por el contrario, las acciones de una sociedad española cotizada en España solamente pueden negociarse en los Estados Unidos a través de American Depositary Receipts u otras fórmulas indirectas, y los American Depositary Receipts no son elegibles para acceder a los índices bursátiles estadounidenses”.

Nota: La Jornada se realizó en el marco del proyecto de investigación “Gobierno Corporativo: Desafíos regulatorios ante la digitalización del derecho de sociedades europeo” (PID-2019-104019RB-I00), financiado por MCIN/AEI /10.13039/501100011033. Sobre el «caso Ferrovial«, los lectores pueden consultar las siguientes entradas de este blogFERROVIAL: una fusión transfronteriza inversa interesante; FERROVIAL: Proyecto Común de fusión. Características esenciales. Derecho de la UE aplicable; FERROVIAL: Proyecto Común de fusión. Unas puntualizaciones mercantiles elementales sobre el Derecho de la UE aplicable;       FERROVIAL: Avanza el proceso de fusión transfronteriza intracomunitaria con el anuncio de convocatoria de la Junta General de Accionistas de la Sociedad para el 12 de abril de 2023; FERROVIAL: su fusión transfronteriza intracomunitaria inversa:  La aprobación, las condiciones y la desorientación gubernamental y FERROVIAL: avanza su fusión transfronteriza intracomunitaria inversa. El anuncio del acuerdo de aprobación de la fusión por las Juntas Generales de Accionistas de FERROVIAL y de FISE