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Responsabilidad civil médica y seguro: doctrina de la “pérdida de oportunidad”: Sentencia núm.204/2024 del Tribunal Supremo. Una Sentencia contundentemente justa

En su Sentencia núm. 204/2024 de 19 febrero, la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo estima en su integridad un recurso de casación que resuelve en última instancia un litigio referido a la responsabilidad civil médica derivada de un error no discupable en el diagnóstico, con la consiguiente demora en la instauración del tratamiento. En la Sentencia se estima la acción directa ejercida frente a la aseguradora de responsabilidad civil profesional analizando la incertidumbre causal del resultado dañoso y se aplica la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Dado que, tanto en este blog como fuera de él, hemos venido prestando una especial atención a la doctrina de la “pérdida de oportunidad” en la responsabilidad civil de las profesiones jurídicas (abogados y procuradores) y en las profesiones médicas (personal de enfermería y médicos) y a su repercusión en los seguros de responsabilidad civil de los profesionales respectivos (remitimos al lector interesado a la nota bibliográfica final); procedemos al comentario de tan relevante Sentencia.

A) Identificación de la Sentencia

Según anticipamos, la Sentencia núm. 204/2024 de 19 febrero, de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2024:822, Jurisdicción: Civil, Recurso de Casación núm. 6010/2019, JUR 2024\62960) estima en su integridad un recurso de casación que resuelve en última instancia un litigio referido a la responsabilidad civil médica derivada de un error no discupable en el diagnóstico, con la consiguiente demora en la instauración del tratamiento; con el resultado último de estimar la acción directa ejercida contra la aseguradora de responsabilidad civil profesional y condenar a este última. Presenta un especialísimo interés el análisis de la incertidumbre causal del resultado dañoso y la consiguiente aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Calificamos esta Sentencia -de la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. José Luis Seoane Spiegelberg- como contundentemente justa porque, a nuestro entender, da una solución materialmente equitativa a un conflicto de una enorme complejidad técnico-jurídica dado que, en él, se discutió el elemento crítico del trípode clásico de la responsabilidad civil, cual es la eventual existencia de la relación de causalidad en una situación de particular incertidumbre, cual era la influencia del error en el diagnóstico y el consiguiente retraso en el tratamiento sobre el resultado dañoso. Y nos parece que la Sentencia alcanza una solución justa a través de un razonamiento sólidamente asentado en la lógica jurídica, según exponemos a continuación.  

B) Supuesto de hecho

Conforme al relato de las circunstancias fácticas concurrentes contenido en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, se sucedieron los siguientes hechos esenciales:

a) El 1 de agosto de 2009 la Sra. X acudió al Hospital de Terrassa, donde hubo una negligencia en el diagnóstico, pues desde las 20,26 horas del primer día ya se había indicado que debía descartarse una causa orgánica para determinar si existía o no una crisis conversiva, sin que en ningún momento se practicara una prueba médica que permitiera descartar la causa orgánica. Como consecuencia de la existencia del error en el diagnóstico, no se apreció la mielitis aguda transversal que padecía y se confundió con un trastorno de ansiedad con clínica conversiva.

b) El 3 de agosto, se temió que podía existir una mielitis transversa.

c) El 4 de agosto, se realizó a la paciente una resonancia magnética que era la forma de determinar la patología de mielitis transversa.

d) Como consecuencia de la existencia del citado error en el diagnóstico, al no apreciarse la mielitis aguda transversal que padecía y confundirse con un trastorno de ansiedad con clínica conversiva y de la consiguiente demora en la instauración del tratamiento adecuado, la paciente padeció graves secuelas.

C) Conflicto jurídico

a) La actora, Sra. X, interpuso demanda ejercitando la acción directa del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro contra la compañía de seguros Zurich, en la que postuló la condena de la referida aseguradora a indemnizar a la demandante con la cantidad de 1.395.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del siniestro acaecido el 1 de agosto de 2009.

b) En su escrito de contestación, la compañía aceptó su legitimación pasiva como aseguradora, pero consideró que a la demandante no se le había prestado una atención médica negligente. Señaló, en síntesis, que la mielitis transversa es incurable, de pronóstico infausto, así como que los corticoides son un tratamiento de uso compasivo y, por lo tanto, meramente paliativo. En cualquier caso, el día 2 de agosto se le pauta corticoterapia. Es el 3 de agosto, cuando los signos motores y sensitivos se manifiestan como sugerentes de una comprensión medular, y entonces se acuerda la RMN urgente que solo está prescrita en los supuestos en los que se da una focalidad neurológica evidente. Subsidiariamente, para el caso de que se declarase probado que se había incurrido en un retraso en el tratamiento recibido, nunca podría acreditarse, con absoluta certeza, que se hubiesen evitado las lesiones permanentes sufridas; puesto que la enfermedad era incurable e instauradas las secuelas neurológicas estas son irreversibles. De modo que, en todo caso, siempre estaríamos hablando de un supuesto de pérdida de oportunidad, lo que implicaría una reducción importantísima del montante indemnizatorio. La cantidad postulada se impugna por improcedente, se alegó la excepción de pluspetición y se sostuvo que no se tiene en cuenta la patología de base que ya sufría la actora, las concausas concurrentes y los factores predisponentes. También se impugnó la imposición de los intereses del art. 20 de la LCS; toda vez que todos los informes de los que ha tenido acceso la aseguradora indican la ausencia de tratamiento negligente, y en un régimen de responsabilidad civil subjetiva nunca podrá hablarse de siniestro hasta que no se prueba la responsabilidad. Los asegurados no tienen constancia de mala praxis por lo que nada trasladaron a la compañía. Subsidiariamente, el cálculo de intereses no puede ser anterior a la fecha en que se le comunicó el siniestro, el 15 de mayo de 2014 ( art. 20.6 LCS). Por otra parte, concurre causa justificada para la no imposición de los intereses de demora.

c) El Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Barcelona dictó Sentencia de 7 de octubre de 2016, con la siguiente parte dispositiva: «Estimo parcialmente la demanda formulada por doña Esther contra la aseguradora ZURICH a la que condeno a que pague a la actora señora Esther de (sic) la suma de 6000€ con sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial”. En su fundamento jurídico tercero se hizo constar: «[…] al no quedar demostrada la relación de causa a efecto entre la tardanza en la práctica de pruebas diagnósticas e intervención consecuente con corticoides propia de la mielitis, lo que sí existe es la desazón psicológica que puede producir a la paciente el hecho de que hallándose en un hospital no se haya advertido la aparición de esta enfermedad y que lógicamente entienda que una más rápida clarificación de su etiología y comienzo del tratamiento con corticoides (por más que no se ha demostrado su eficacia en todo caso), hubiera supuesto cuando menos un paliativo para las graves consecuencias que se derivaron. Pero ya ha quedado expuesto que a la luz de la prueba practicada valorada en su conjunto la súbita aparición de la mielitis y sus indudables trágicas consecuencias no podría haber sido evitado ni con un diagnóstico más precoz ni con una inmediata intervención dado que incluso estadísticamente sólo logran superar mielitis idiopática sin secuelas un 33 por ciento de los pacientes que la padecen. Y esa pérdida de oportunidad y frustración psicológica del paciente y demandante señora Esther puede individualizarse y valorarse en la suma de 6000 € en que parcialmente se estima la demanda«.

d) La sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 7 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva dispone: «Fallamos: que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación de Doña Esther contra la sentencia de 6 de octubre de 2016, dictada por el Ilmo. magistrado juez del juzgado de primera instancia núm. 24 de Barcelona”. (…) «debemos estimar y estimamos la impugnación formulada por la entidad ZURICH INSURACNE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA contra la referida Sentencia, y, por ende, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por Doña Esther contra la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA”. En esta Sentencia se apreció negligencia en el diagnóstico del Hospital Parc Tauli, y una demora en la instauración del tratamiento en el Hospital de Terrassa. No obstante, desestima la demanda al no haberse acreditado la relación de causalidad con el daño sufrido por la demandante, puesto que «el retraso en cuatro días (o cinco días) en la administración de los corticoides no suponía una curación, ni tampoco está claro que una mejoría»; como así explica en el fundamento jurídico noveno.

e) La representación de D.ª Esther, interpuso dos recursos ante la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación:

e.1) Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron: vulneración del derecho fundamental de tutela judicial establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española; incongruencia omisiva y falta de exhaustividad de la sentencia.

e.2) Los motivos del recurso de casación fueron: infracción del artículo 1.902 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el nexo o relación de causalidad, infracción del artículo 1.902 del Código Civil, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la valoración de la probabilidad cualificada, infracción del artículo 1.902 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre causalidad e imputación objetiva, infracción del artículo 1.903.4 del Código Civil, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre su interpretación infracción del artículo 148 del Decreto Ley Legislativo 1/2007, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre su interpretación.

D) Doctrina jurisprudencial

D.1) El fallo: la estimación del recurso de casación

El fallo de la Sentencia comentada:

a) Desestima el recurso extraordinario por infracción procesal  

b) Estima el recurso de casación interpuesto por la demandante Doña Esther, contra la Sentencia 254/2019, de 7 de mayo, de la sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona y, por consiguiente, casa la Sentencia recurrida y, en su lugar, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandante, revoca la Sentencia 138/2016, de 7 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Barcelona, y condena a la compañía de seguros demandada Zurich Insurance PLC, Sucursal España, a abonar a D.ª Doña Esther, la cantidad de 297.000 euros, con los intereses del art. 20 de la LCS, desde la reclamación formulada a dicha aseguradora el 15 de mayo de 2014.

D.2) Premisas del razonamiento que sustenta la estimación del recurso de casación

Esta Sentencia estima el recurso de casación basa en un razonamiento que

se asienta sobre dos premisas que afectan a dos aspectos:

a) La responsabilidad civil de los sanitarios

Este primer aspecto de estructura mediante razonamiento que podemos explicar conforme a un silogismo clásico:

a.1) Premisa mayor: la jurisprudencia en la materia

Su Fundamento de Derecho Cuarto comienza diciendo: “La responsabilidad civil de los sanitarios proviene de la infracción de la lex artis ad hoc , que constituye el título de imputación jurídica del daño; es decir, el criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en esa obligación de medios de la que son deudores los profesionales de la medicina ( sentencias 1342/2006, de 18 de diciembre; 284/2014, de 6 de junio y 680/2023, de 8 de mayo, entre otras). Este estándar de comportamiento debido (estándar of care ), propio de las obligaciones de máximo esfuerzo, se utiliza igualmente por la jurisprudencia contencioso administrativa como pauta de determinación de la corrección en la actuación médica, independientemente del resultado que se produzca en la salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible, ni a la ciencia ni a la Administración, garantizar, en cualquier caso, la curación de los enfermos que requieren los servicios sanitarios (sentencias de la Sala 3.ª de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, 29 de junio de 2010, o, más recientemente, 232/2022, de 23 de febrero); por lo tanto, sin abandonar el fundamento de la imputación de la responsabilidad patrimonial propia de la legislación administrativa, se introducen elementos subjetivos o de culpa, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la automática responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva que se pueda producir, convirtiéndola, de esta forma, en aseguradora universal”. En particular, cita la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 680/2023, de 8 de mayo.

a.2) Premisa menor: las circunstancias del caso

Su Fundamento de Derecho Cuarto sigue diciendo: “Pues bien, en este caso, la infracción de la lex artis deriva de un error en el diagnóstico por no emplear diligentemente los medios que ofertaba la medicina para filiar el cuadro neurológico preocupante que padecía la actora, unido a una demora en la ejecución de las pruebas diagnósticas y en el retraso en la instauración del tratamiento indicado en los protocolos. Es evidente, también, que otro de los presupuestos para la apreciación de la responsabilidad civil o patrimonial de la administración, que contiene relevancia jurídica y no exclusivamente fáctica y como tal susceptible de fiscalización a través del recurso de casación, es la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de un sujeto de derecho y el resultado producido, y tal requisito opera tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva; pues la diferencia entre ambas radica en el título de imputación jurídica, pero no en el vínculo que ineludiblemente debe existir entre acción u omisión y el resultado dañoso causado, pues como señala la sentencia de esta Sala 1.ª 1122/2006, de 15 de noviembre, «si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad objetiva u objetivada».

b) La jurisprudencia sobre la pérdida de oportunidad

También podemos exponer este segundo aspecto conforme a la estructura de un silogismo clásico:

b.1) Premisa mayor: la jurisprudencia en la materia

El Fundamento de Derecho Cuarto dice, a este respecto: La jurisprudencia ha considerado indemnizable la pérdida de oportunidad ( sentencias 10 de octubre de 1998, en recurso 1496/1994; 25 de octubre de 1997, en recurso 427/1995; 504/2003, de 27 de mayo; 948/2011, de 16 de enero; 227/2016, de 8 de abril, entre otras). La sentencia 105/2019, de 19 de febrero, señaló al respecto que: (…) Por su parte, la Sala de lo Contencioso de este Tribunal Supremo también ha admitido dicha doctrina, siendo manifestación al respecto en relación con la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, las sentencias de 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013; 24 de abril de 2018, rec. 665/2018; o más recientemente 407/2020, de 14 de mayo)”.

b.2) Premisa menor: las circunstancias del caso

El Fundamento de Derecho Cuarto sigue diciendo: “En el presente caso, desconocemos lo que le hubiera sucedido a la demandante en el supuesto en el que se hubiera sometido de forma puntual a ese tratamiento indicado y como evolucionaría su cuadro clínico; pero lo cierto es que se le privó, como consecuencia de una infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal médico que la atendió, de la ventaja que para su salud derivaba de la instauración pronta de la terapia pautada en los protocolos aplicables a su dolencia, lo que constituía un indiscutible interés de la demandante que el derecho debe preservar, salvo que el resultado fatal fuera irremediable. La mielitis no es una patología incurable e irreversible de pronóstico necesariamente fatal o mortal. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el estado clínico de la demandante no permitía concluir, con un nivel de probabilidad cualificada, que obtendría su curación sin secuelas. Es más, dado el carácter agudo de la patología padecida por la demandante, con pérdida de conciencia a las pocas horas de ingresar en el hospital e importante afectación respiratoria precisada de ingreso en uci y sometimiento a respiración asistida, podríamos calificar el cuadro clínico que presentaba como grave, como así resulta de la pericial practicada, con una elevada posibilidad de que le restasen secuelas; pero, desde luego, perdió la oportunidad de que las mismas pudieran resultar menos graves en el supuesto de que fuera inicialmente tratadas de la forma indicada en los protocolos médicos, lo que no conformaba tampoco una expectativa vaga o una simple ilusión o quimera que permitiera descartar el beneficio del diligente tratamiento debido. La medicina obviamente no puede garantizar resultados, pero la demandante tenía derecho a que se empleasen aquellos medios que la ciencia consideraba procedentes para el tratamiento de su grave patología, y que no eran fútiles o inocuos; puesto que, si así lo fueran, como sostiene la parte demandada, no estarían indicados en la unánime literatura médica existente al respecto y en los protocolos correspondientes”.

D.3) Conclusión: las consecuencias de la estimación del recurso de casación

La Sentencia expone las consecuencias de la estimación del recurso de casación en tres pasos:

a) La asunción de la instancia por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo

El Fundamento de Derecho Quinto dice: “La estimación del recurso conlleva la asunción de la instancia como resulta del juego normativo del art. 487.3 LEC y, en este cometido, es preciso atemperar la indemnización procedente a las circunstancias concurrentes antes expuestas. Para ello, partimos de que los estudios realizados, a los que se refieren los peritos informantes, concluyen que la mielitis cura en un tercio de casos totalmente, en otro tercio mejora con secuelas y el último tercio no mejora. También, sabemos que el diagnóstico y la instauración del tratamiento con mayor prontitud mejora el pronóstico; no obstante, el cuadro clínico de la demandante era grave, con lo que la posibilidad de curación sin secuelas era reducida, aunque probable que fueran de menor gravedad que las padecidas, y es esa la oportunidad perdida. Por todo ello, consideramos que debe ser resarcida con el 33% de los daños sufridos (mejora con secuelas), lo que exige su cuantificación, mediante la conjugación de tres circunstancias; la curación sin secuelas en el 33% de los casos, con secuelas en el 66% de los casos, y el concreto cuadro clínico que presentaba la demandada, lo que implica un peor pronóstico con respecto a su recuperación. Y todo ello, en ausencia de otros datos concluyentes. La afirmación de que uno de cada nueve casos se cura no ha de prevalecer sobre aquellos porcentajes que recogen los peritos en sus informes antes reseñados”.

b) La valoración del daño corporal sufrido por la paciente-perjudicada-demandante

El Fundamento de Derecho Sexto comienza exponiendo un aspecto procesal que nos parece particularmente reseñable cuando dice: “La demandante no aportó un informe de valoración de daños corporales a diferencia de la parte demandada. Ahora bien, la existencia de secuelas es incuestionable, así resulta de la documental médica obrante en autos y de la propia pericial de la demandada”.

El Fundamento de Derecho Sexto acaba señalando: “(…) Todo ello hace un total de 659.592,83 euros. No obstante, el cuadro clínico de la actora, teniendo en cuenta la valoración de su incapacidad de un 91%, la podemos calificar como gran inválida y no como tributaria de una incapacidad permanente absoluta, máxime cuando en el informe ya se le fijan 120.000 euros por ayuda de otra persona dentro de dicha partida. Por sí misma, no goza de autonomía para las prestaciones esenciales de la vida y se encuentra ingresada en un centro asistencia. El baremo de dicho año fija, por tal concepto, un máximo de 352.254,05 euros. Por todo ello, teniendo en cuenta que el baremo de tráfico no es vinculante, consideramos que la indemnización procedente en este caso, más adecuada a las circunstancias concurrentes, sería la de 900.000 euros, y dado que la oportunidad pérdida la hemos determinado en un 33%, fijamos la indemnización procedente en 297.000 euros”.

c) Los intereses del art. 20 de la LCS

El Fundamento de Derecho octavo también muestra una estructura lógico-jurídica clara cuando aborda de forma sucesiva los dos aspectos siguientes:

c.1) Jurisprudencia aplicable

Establece a este respecto: “Esta sala ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS, en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre; 56/2019, de 25 de enero, 556/2019, de 22 de octubre; 570/2019, de 4 de noviembre, 47/2020, de 22 de enero, 116/2020, de 19 de febrero, 419/2020, de 13 de julio, 503/2020, de 5 de octubre y 563/2021, de 26 de julio, entre otras muchas). También, hemos sostenido que no constituye tal causa justificada las diferencias entre el perjudicado y la aseguradora con respecto al importe indemnizatorio del daño sufrido, pues tales discrepancias plausibles, desde luego, no impiden a la compañía consignar la cantidad que considere debida. En este sentido, señalamos, por ejemplo, en la STS 110/2021, de 2 de marzo, que: (…)”

c.2) Circunstancias del caso

El Fundamento de Derecho octavo continúa diciendo: “En este caso, el aseguramiento y la cobertura no se discuten, ni tampoco la realidad del daño corporal sufrido por la demandante, y existían elementos suficientes para que la compañía ofreciera, al menos, una indemnización a la perjudicada en atención a las circunstancias concurrentes; lejos de ello, optó por negar absolutamente el resarcimiento del daño. Hemos señalado que la simple pendencia de un proceso no puede constituir, por sí sola, causa justificada para obviar la imposición de los intereses moratorios; pues entonces las compañías de seguros no liquidarían los siniestros y esperarían a que se promovieran acciones judiciales contra ellas, lo que conduciría a la frustración de la finalidad perseguida por el art. 20 de la LCS, que se convertiría en papel mojado en contra de la voluntad del legislador de garantizar la pronta liquidación de los siniestros. Ahora bien, en este caso, el conocimiento del siniestro por la compañía aseguradora se produce con la reclamación que se le efectúa el 15 de mayo de 2014, por lo que es, desde esta fecha, cuando comienzan a devengarse los intereses del art. 20 LCS, por la aplicación de su numeral sexto. Los referidos intereses moratorios se calcularán de la forma siguiente, durante los dos primeros años, al tipo legal más un 50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20% ( sentencia de pleno 251/2007, de 1 de marzo, seguida, entre otras, por las sentencias 562/2018, de 10 de octubre; 140/2020, de 2 de marzo; 419/2020, de 13 de julio; 503/2020, de 5 de octubre; 643/2020, de 27 de noviembre; 110/2021, de 2 de marzo y 1322/2023, de 27 de septiembre)”.

Nota bibliográfica sobre la doctrina de la “pérdida de oportunidad”: el lector interesado en profundizar sobre la teoría de la “pérdida de oportunidad” puede ver nuestro estudio sobre “La responsabilidad civil sanitaria y su aseguramiento. Novedades en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: acción directa y pérdida de oportunidad” publicado en la Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro n.º 71 (2019), pp. 31 a 50; así como las entradas de este mismo blog de 18 de abril de 2019 sobre el “Seguro de responsabilidad civil y teoría de la “pérdida de oportunidad. Sentencia núm.105/2019, de 19 de febrero, del Tribunal Supremo”; de 18 de octubre de 2019 sobre la “Responsabilidad civil sanitaria y “pérdida de oportunidad”. Conferencia en las XIII Jornadas de valoración del daño corporal de la Fundación MAPFRE el 17 de octubre de 2019”; de 8 de octubre de 2020 sobre el “Seguro de Responsabilidad Civil y doctrina de “pérdida de oportunidad”. Conferencia en el II Congreso Internacional de Derecho de Seguros”; y de 18 de septiembre de 2021 sobre la “Responsabilidad civil del abogado y doctrina de la “pérdida de oportunidad”: Sentencia núm.456/2021, de 29 de junio del Tribunal Supremo”.