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La primera escena del último acto del drama de la crisis de Banco Popular: El Auto del Juez de la Audiencia Nacional que propone juzgar a los administradores y al auditor por delitos de estafa a inversores y falsedad contable en la ampliación de capital de 2016

El pasado lunes, 4 de marzo de 2024, se conoció el Auto del Juzgado de Instrucción 4 de la Audiencia Nacional , cuyo titular es José Luis Calama,  que propone juzgar a uno de los expresidentes de Banco Popular, a otros doce directivos y a la consultora PriveWaterhouseCoopers por delitos de estafa a inversores y falsedad contable en la ampliación de capital de 2016.

Nos ocuparemos de ofrecer noticia sintética del Auto por dos razones:

a)  Primero, porque abre la primera escena del último acto del drama de la crisis de Banco Popular que calificamos así por los miles de accionistas afectados y arruinados.

b) Segundo, porque en este blog y fuera de él nos llevamos haciendo eco de la crisis de Banco Popular desde sus comienzos (e incluso antes, en su proceso de gestación) dando cuenta de la jurisprudencia caleidoscópica generada tanto por la propia crisis como por su resolución por la JUR, ejecutada por el FROB mediante su venta por 1 euro al Banco de Santander, que ha sido fuente inagotable de conflictos jurídicos a resultas de recursos de anulación de decisiones administrativas resueltos por el TGUE y de cuestiones prejudiciales resueltas por el TJUE (de ambos tipos de resoluciones nos hemos ocupado en este blog y fuera de él, pudiendo consultar el lector interesado la última entrada 25 de enero de 2024 sobre la “Resolución de Banco Popular: Denegación a la OCU del acceso al expediente administrativo de la JUR. Sentencia del Tribunal General de la UE de 20 de diciembre de 2023 (asunto T496/18)” y las restantes en ella mencionadas).

En términos generales, en su Auto, el Juez de la Audiencia Nacional José Luis Calama declara finalizada la instrucción del caso Banco Popular y propone juzgar al expresidente de la entidad Ángel R., a otros doce directivos y a la consultora PriveWaterhouseCoopers por delitos de estafa a inversores y falsedad contable en la ampliación de capital de 2016 a la que -dice el propio Auto-  los inversores acudieron “engañados”, puesto que los estados financieros de ese año y de 2015 “no reflejaban la imagen fiel del balance ni del patrimonio”.

Para ordenar nuestra exposición, nos referiremos a los tres aspectos siguientes de este Auto voluminoso (178 páginas)  (tomamos como base la Comunicación del Poder Judicial del lunes, 4 de marzo de 2024 titulada: “El juez propone juzgar al expresidente del Banco Popular y a PWC por estafa a inversores en la ampliación de capital de 2016. El magistrado archiva la causa por falta de indicios para el también expresidente del Popular Emilio S. y otros 20 investigados”).

A) LAS HECHOS Y CONDUCTAS

El Auto considera acreditados los hechos y conductas siguientes:

a) El 11 de abril de 2016, la Junta General de Accionistas de Banco Popular acordó aumentar el capital.

b) El 25 de mayo de 2016 el Consejo de Administración, presidido entonces por Ángel R., decidió llevar a cabo y ejecutar el aumento de capital acordado en la Junta General de Accionistas de 11 de abril. Previamente a esa reunión, tuvo lugar ese mismo día una convocatoria de la Comisión de Auditoría del Consejo en cuyo orden del día figuraba como punto segundo “la aprobación de informe favorable para la ampliación de capital.” El Auto dice que la Comisión de Auditoría emitió informe favorable a la ampliación, sin contar con ningún estudio detallado por escrito que pudiera ser objeto de debate y que, en esa reunión,  estuvieron presentes los auditores externos de PricewaterhouseCoopers, que no advirtieron a los miembros de dicha comisión de ningún problema en las cuentas del Banco (anuales-2015- y trimestrales-2016-) de cara a la ampliación de capital. 

c) En el folleto de la ampliación de capital, el Auto explica que  “se ofrece una información financiera conscientemente alterada (que ocultaba a los inversores enormes déficits de provisiones) entresacada de las cuentas anuales del año 2015 (auditadas por PwC) y de los estados financieros a 31.03.2016 (con informe limitado de dicha auditora)”. De haberse reflejado en los balances del Banco Popular -a 31.12.2015 y 31.03.2016- las provisiones no reflejadas en los mismos, añade el instructor, “el resultado contable de la cuenta de pérdidas y ganancias habría arrojado como mínimo 2.500 millones de pérdidas, en vez de los beneficios declarados” por la entidad, aparte de alterar sustancialmente numerosas ratios de las cuentas, las cuales se utilizan por los inversores para su análisis financiero. En definitiva, el Auto señala que se ocultaron a los inversores pérdidas de 2.500 millones de euros.

d) Respecto a la comercialización de la ampliación de capital, el Auto relata que se impartieron instrucciones veladas a la red comercial, por orden del consejero delegado Francisco G., a fin de financiar a muchos clientes la compra de acciones, a pesar de que estaba expresamente prohibido en el Manual de Políticas de Riesgo del Banco Popular. La cantidad financiada, agrega, no se restó del capital regulatorio que afectaba al banco, motivo por el cual se ofreció al mercado una cifra distorsionada del mismo.

e) Como en todo escándalo de corrupción económica que se precie en nuestro país, el Auto también hace referencia a la estructura Thesan, consistente en la creación de sociedades en Luxemburgo con la única finalidad de canalizar créditos del Banco a estas sociedades con objeto de que, posteriormente, derivaran esos préstamos a determinados acreditados del Popular, a fin de evitar que fueran clasificados como créditos dudosos y, por tanto, eludir la dotación de cientos de millones de provisiones. El déficit de provisiones oculto en las cuentas anuales del Banco del año 2015 se mantuvo durante los estados financieros intermedios del año 2016 y solo se corrigió parcialmente, dice, en las cuentas anuales del año 2016. 

B) LOS SUJETOS

Procede distinguir dos grupos de sujetos:

a) Los investigados

A su vez, podemos diferenciar dos subgrupos:

a.1) Los administradores del Banco, porque el Auto propone juzgar al expresidente de la entidad Ángel R. y a otros doce directivos.

a.2) El auditor de las cuentas del Banco, porque el Auto también propone juzgar a la consultora PriveWaterhouseCoopers, respecto a la que subraya que no consignó ninguna salvedad en su informe de auditoría de las cuentas anuales de 2015, ni tampoco en los estados financieros intermedios a fecha 31 de marzo de 2016.

b) Los liberados

A su vez, podemos diferenciar dos subgrupos:

b.1) El expresidente Emilio S., porque en el Auto de pase a procedimiento abreviado, el magistrado acuerda el sobreseimiento provisional para el expresidente Emilio S. al no haber tenido ninguna intervención en las vulneraciones de la normativa contable, sino que, por el contrario, dice el juez, tomó medidas para chequear y evaluar el balance del banco. Además, señala que no se ha podido constatar que fuera el responsable de las “graves filtraciones” a la prensa que aceleraron la fuga de depósitos que sufrió el Banco Popular.

b.2) Los supervisores (CNMV/BdE/BCE); respecto de los que el Auto explica que ha quedado extramuros de la instrucción pues, desde el inicio de la investigación penal, así se dispuso ya que no compete a este órgano judicial determinar si el sistema de supervisión funcionó correctamente o no y añade que serán otros ámbitos los que deberán ponderar si estuvieron o no a la altura de su importante misión institucional.

b.3) Respecto a la posible responsabilidad civil del Banco Santander, el Auto explica que su parte dispositiva no hace mención a esta posibilidad y que, tal y como sugirió la Sala de lo Penal, será en el momento de dictar el auto de apertura de juicio oral cuando aborde esta cuestión.

C) LA TIPIFICACIÓN PENAL

El Auto se refiere a dos delitos que son, en el fondo, infracciones del Derecho Mercantil -en su faceta del Derecho societario o del mercado de valores- criminalizadas por sus efectos dañinos para el orden público de la Economía:

a) Delito de estafa a inversores

El Auto explica que el delito de estafa inversores se pudo cometer a través de la ampliación de capital que comercializó el Banco Popular en el año 2016. Señala que no alberga duda de que los inversores que acudieron a suscribir dicha ampliación fueron engañados, toda vez que las cuentas anuales consolidadas del año 2015 y los estados financieros del primer trimestre de 2016 no reflejaban la imagen fiel del balance ni del patrimonio de dicha Entidad. Esas cuentas, según el magistrado, ocultaban un importante déficit de provisiones. En particular, el Auto describe la operativa del Banco que consistió en refinanciar a una parte relevante de grandes acreditados en situación de impago de cuotas, concediéndoles plazos que evitaban su morosidad formal o utilizando estructuras societarias instrumentales radicadas en Luxemburgo a fin de mantener como viables créditos que en realidad eran dudosos. El Auto añade que, si se hubieran calificado correctamente los créditos dudosos el Banco Popular, habría superado los 2.500 millones de pérdidas contables, cifra que se acredita “solo tomando en cuenta los déficits detectados en las dos inspecciones OSI y computando el déficit de Thesan”.

Tiene especial relevancia que el Auto añade que a la situación antes descrita contribuyó la colaboración consciente del auditor externo (PWC) pues no consignó ninguna salvedad en su informe de auditoría de las cuentas anuales de Banco Popular del año 2015 ni en el informe limitado respecto de los informes financieros del primer trimestre de 2016.

Nos parece que es importante constatar que el artículo 282 bis del Código Penal tipifica el delito de estafa a inversores diciendo: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código. En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses”.

b) Delito de falsedad contable

El Auto atribuye a los investigados también un delito de falsedad contable perpetrado sucesivamente en las cuentas anuales de 2015, en los estados financieros intermedios de 2016 y en las cuentas anuales de este último año.

En relación con lo anterior, es relevante recordar que el artículo 290 del Código Penal tipifica el delito de falsedad contable diciendo: “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”.