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Arquitectura regulatoria del mercado de valores (2): El Reglamento de las empresas de servicios de inversión y de los proveedores de servicios de suministro de datos: el Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre

Seguimos la senda de la serie de entradas anunciada en la entrada de ayer  dedicadas a ofrecer una síntesis de la Arquitectura regulatoria del mercado de valores partiendo de los cuatro Reales Decretos publicados en el BOE núm. 268 del 9 de noviembre de 2023 (Sec. I. Pág. 148881 y ss.) y lo hacemos ocupándonos de uno de los dos Reglamentos principales, cual es el Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

(…)

II. ESTRUCTURA DEL MERCADO DE VALORES

A) ELEMENTOS SUBJETIVOS: LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN Y LAS DEMÁS ENTIDADES QUE PRESTAN SERVICIOS DE INVERSIÓN

1. El Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión: características generales

En el BOE núm. 268 del jueves 9 de noviembre de 2023 (Sec. I. Pág. 148881 y ss.) se publicó el Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión cuyo objeto consiste en desarrollar lo dispuesto en los títulos V, VI y VIII de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, respecto de las empresas de servicios de inversión y los proveedores de servicios de suministro de datos. Procedemos a exponer brevemente sus características generales que permiten calificarlo del siguiente modo:

a) Un Reglamento extenso, intenso y complejo

La primera característica externa que destaca en el RD 813/2023 es su extensión porque nos encontramos ante una disposición integrada por 157 artículos estructurados en siete Títulos, dos disposiciones transitorias, una derogatoria y cinco finales que ocupan 118 páginas de BOE (desde la 148881 hasta la 148999).

La intensidad y complejidad del RD 813/2023 obedecen a que desarrolla el régimen de dos tipos de intermediarios característicos del mercado de valores cuales son las empresas de servicios de inversión y los proveedores de servicios de suministro de datos y, en cada caso, con normas que proyectan -corregida y aumentada- la complejidad regulatoria de la LMVSI.

b) Un Reglamento europeísta

Nos queremos referir a la incorporación parcial al Derecho español de las tres Directivas siguientes que realiza este RD 813/2023 (Disposición final cuarta):

b.1) La Directiva (UE) 2019/2034 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, relativa a la supervisión prudencial de las empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican las Directivas 2002/87/CE, 2009/65/CE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/59/UE y 2014/65/UE.

b.2) La Directiva 2021/338 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2021, por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE en lo relativo a los requisitos de información, la gobernanza de productos y la limitación de posiciones con el fin de contribuir a la recuperación de la pandemia de COVID-19.

b.3) La Directiva Delegada (UE) 2021/1269 de la Comisión, de 21 de abril de 2021, por la que se modifica la Directiva Delegada (UE) 2017/593 en lo que atañe a la integración de los factores de sostenibilidad en las obligaciones en materia de gobernanza de productos.

Esta característica es relevante al efecto de una eventual necesidad de una interpretación auténtica del RD 813/2023.

c) Un Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 6/2023

Este RD 813/2023 desarrolla el régimen legal de los intermediarios indicados contenido en la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI). En concreto, su art.2 delimita el ámbito subjetivo de aplicación por referencia a dos conjuntos de normas referidas a otros tantos tipos de intermediarios:

c.1) Las normas sobre los requisitos de autorización, organización y funcionamiento, el capital inicial, los requisitos de solvencia y las normas de conducta que deben cumplir en la prestación de servicios de inversión las empresas de servicios de inversión.

c.2) Las normas sobre los requisitos de autorización, de difusión, de comunicación y tratamiento de la información, de funcionamiento y organización interna de los proveedores de servicios de suministro de datos.

d) Un Reglamento incompleto

Decimos que estamos ante un Reglamento incompleto porque la regulación completa de las empresas de servicios de inversión y los proveedores de servicios de suministro de datos exige ampliar sus preceptos con los que la LMVSI dedica a estos intermediarios en su Título IX sobre el “régimen de supervisión, inspección y sanción” (art.232 y ss.).

e) Un Reglamento de aplicación gradual

En este sentido, debemos reparar en dos tipos de disposiciones:

e.1) La Disposición derogatoria única (Cláusula derogatoria) que deroga el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre; y cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el presente real decreto.

e.2) Las Disposiciones transitorias primera que establece el régimen transitorio relativo a la autorización de las entidades de crédito a que se refiere el artículo 4, apartado 1, punto 1, letra b), del Reglamento (UE) n.º 575/2013; y segunda que otorga a las empresas de servicios de inversión un plazo de adaptación a los requisitos de fondos propios.

f) Un Reglamento ultra-activo

Hacemos referencia a la Disposición final primera que modificación del Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio en el apartado 1 del artículo 100 del Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio que regula los recursos propios exigibles a las SGIIC y las sociedades de inversión autogestionadas.

B) Las empresas de servicios de inversión

1. Desarrollo del Título V (arts,122 a 181) de la LMVSI

El RD 813/2023 desarrolla el Título V (arts,122 a 181) de la LMVSI que establece el régimen de las empresas de servicios de inversión y otras personas y entidades autorizadas para prestar servicios de inversión.

Procede recordar que el artículo 128 de la LMVSI distingue las siguientes clases de empresas de servicios de inversión:

a) Las sociedades de valores, que pueden operar profesionalmente, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios y actividades de inversión y servicios auxiliares previstos en los artículos correspondientes.

b) Las agencias de valores, que profesionalmente solo pueden operar por cuenta ajena, con representación o sin ella. Podrán realizar los servicios y actividades de inversión y los servicios auxiliares previstos en los artículos 125 y 126, respectivamente, con excepción de los previstos en el artículo 125.1.c) y f), y en el artículo 126.b).

c) Las sociedades gestoras de carteras, que exclusivamente pueden prestar los servicios y actividades de inversión previstos en el artículo 125.1.d) y g). También podrán realizar los servicios auxiliares previstos en el artículo 126.c) y e). Aclara que estas empresas no estarán autorizadas a tener fondos o valores de clientes por lo que, en ningún caso, podrán colocarse en posición deudora con respecto a sus clientes.

d) Las empresas de asesoramiento financiero, que son aquellas personas jurídicas que exclusivamente pueden prestar el servicio de inversión previsto en el artículo 125.1.g) y los servicios auxiliares previstos en el artículo 126.c) y e). Estas empresas no estarán autorizadas a tener fondos o valores de clientes por lo que, en ningún caso, podrán colocarse en posición deudora con respecto a sus clientes.

2. Tipificación de su actividad

El RD 813/2023 da por supuestas las previsiones de los artículos 125, 126 y 127 de la LMVS cuando tipifican, respectivamente, los servicios y actividades de inversión, los servicios auxiliares y las actividades accesorias y otras disposiciones sobre los servicios y actividades de inversión y servicios auxiliares. En particular el RD 813/2023 aporta -en sus artículos 10 y 11- algunas precisiones sobre los servicios de inversión y las actividades accesorias.

En particular, el RD 813/2023 desarrolla estas disposiciones generales en su Título I (arts.1 a 6) donde se ocupa de su objeto, de ámbito subjetivo de aplicación, del concepto de empresa de servicios de Inversión y régimen jurídico, de los supuestos de no aplicación de los requisitos y obligaciones establecidos en la Ley 6/2023, de 17 de marzo, relativo a la prestación de servicios de inversión y otras excepciones relativas a la prestación de servicios y actividades de inversión, del régimen de las empresas de asesoramiento financiero nacional y de la operativa por cuenta propia de las agencias de valores.

3. Reserva a su favor de la actividad típica

El RD 813/2023 desarrolla las previsiones del artículo 129 de la LMVSI sobre la reserva de actividad y denominación en su Título I (arts.7 a 13) cuando se ocupa de la reserva de actividad y denominación, de los requisitos de habitualidad y profesionalidad, del incumplimiento de la reserva de actividad y denominación y de las modificaciones estatutarias y de la relación de actividades.

4. Condiciones de acceso a su actividad típica

El RD 813/2023 desarrolla las previsiones de la LMVSI sobre la autorización por la CNMV, registro, suspensión y revocación de las empresas de servicios de inversión (arts.131 a 141).

En este sentido, el RD 813/2023 desarrolla, en su Título I (arts.19 a 32) el régimen autorización, registro, suspensión y revocación precisando los requisitos de autorización para las empresas de servicios de inversión y para las empresas de asesoramiento financiero nacional así como las disposiciones aplicables a las entidades de crédito que presten servicios o actividades de inversión, a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión cuando vendan o asesoren depósitos estructurados, a los miembros o participantes en mercados regulados y sistemas multilaterales de negociación. En particular, el RD 813/2023 detalla las causas y el procedimiento de denegación de la autorización, los requisitos de la solicitud y el régimen especial de autorización de empresas de servicios de inversión controladas por otras empresas. Se ocupa también, de la autorización de las modificaciones estructurales. Por último, el RD 813/2023 detalla el régimen de la suspensión y la revocación de la autorización.

5. Condiciones de ejercicio de su actividad típica

5.1.  Estructurales

El RD 813/2023 desarrolla las previsiones de la LMVSI sobre los siguientes tipos de condiciones estructurales de ejercicio de su actividad típica por las empresas de servicios de inversión:

a) Sucursales y prestación de servicios sin sucursal

Se distingue la actuación a través de sucursales y la prestación de servicios sin sucursal en dos ámbitos geográficos:

a.1) En la Unión Europea (arts.33 a 38) detallando el régimen reglamentario de los movimientos de salida de las empresas de servicios de inversión españolas hacia los Estados miembros de la Unión Europea mediante las sucursales y los agentes vinculados y la prestación de servicios sin sucursal: y de los movimientos de entrada de las empresas de servicios de inversión de otros Estados miembros de la Unión Europea mediante el establecimiento de sucursales en España, su supervisión y la eventual adopción de medidas preventivas.

a.2) En terceros Estados (arts.39 a 44) ) detallando el régimen reglamentario de los movimientos de salida de las empresas de servicios de inversión españolas hacia Estados no miembros de la Unión Europea y de los movimientos de entrada de las empresas de terceros países en España, precisando la obligación de dar información, la concesión de la autorización y las obligaciones de información de la CNMV a la AEVM sobre sucursales de empresas no autorizada en países de la Unión Europea que operan en España.

b) Agentes

El RD 813/2023 desarrolla el régimen de actuación a través de agentes de las empresas de servicios de inversión y de las empresas de asesoramiento financiero nacional (arts.14 a 18) precisando el régimen de contratación de agentes, de inscripción en el registro de agentes, los requisitos exigibles a los agentes, el régimen de la representación y de la comunicación y publicidad de las relaciones de representación.

c) Participaciones significativas

El RD 813/2023 desarrolla el régimen de la transparencia de las participaciones significativas en el capital de las empresas de servicios de inversión. En este aspecto, el Título III del RD 813/2023 desarrolla las previsiones de los artículos 152 a 159 de la LMVSI precisando el deber de notificación, las reglas de cómputo de las participaciones en empresas de servicios de inversión o empresas de asesoramiento financiero nacional, las exclusiones en el cómputo de una participación, la noción de influencia significativa, los criterios de evaluación y de oposición por la CNMV a la adquisición propuesta, el procedimiento de evaluación por la CNMV de la adquisición propuesta y el régimen de colaboración entre autoridades supervisoras (artículos 45 a 51).

5.2. Funcionales generales

El RD 813/2023 desarrolla las previsiones de la LMVSI sobre los siguientes tipos de condiciones funcionales de ejercicio de su actividad típica por las empresas de servicios de inversión:

a) Corporativas

En esta categoría, podemos distinguir los siguientes subtipos de condiciones funcionales de ejercicio de su actividad típica por las empresas de servicios de inversión:

a.1) Gobierno corporativo

El RD 813/2023 desarrolla las previsiones de la LMVSI sobre los “requisitos de información, obligaciones de gobierno corporativo y política de remuneraciones” (artículos 160 a 170) en su título IV que regula el “gobierno corporativo, idoneidad de los consejeros y consejeras o administradores y administradoras y requisitos de información” (artículos 52 a 63) donde precisa los principios aplicables al sistema de gobierno corporativo, la responsabilidad de la alta dirección, los requisitos de gobierno corporativo, en particular los de honorabilidad, honestidad e integridad así como los requisitos de conocimientos, competencias y experiencia, las nociones de la capacidad para ejercer un buen gobierno y de la independencia de ideas, la valoración de la idoneidad, el sistema de evaluación de los requisitos de idoneidad por parte de la CNMV, la política de idoneidad para la selección, control y evaluación de los requisitos de idoneidad por parte de las entidades, el comité de nombramientos y los plazos para oponerse al nombramiento de nuevos cargos de administración y dirección.

En este apartado debemos incluir las previsiones reglamentarias sobre la política de remuneraciones de las empresas de servicios de inversión en general y de las que se benefician de ayudas financieras públicas extraordinarias en particular precisando las facultades de la CNMV a este respecto, los casos de remuneración variable, el necesario nombramiento de un comité de remuneraciones y vigilancia de las políticas de remuneración (artículos 105 a 110).

a.2) Organización interna

El RD 813/2023 desarrolla estos requisitos funcionales cuando aborda las medidas de organización interna (artículos 83 a 90) distinguiendo las medidas de organización interna en materia de conflicto de interés, de gestión de riesgos y de garantía financiera con cambio de titularidad, constitución de prenda y celebración de acuerdos de compensación de créditos. También se ocupa de otras medidas de organización interna, de los beneficios discrecionales de pensión, de la unidad de gestión de riesgos y de los registros

a.3) Política de implicación

El RD 813/2023 desarrolla las previsiones del art.124 de la LMVSI sobre la política de implicación de las empresas de servicios de inversión (artículo 145).

5.2. Informativas

El RD 813/2023 desarrolla los requisitos de transparencia (artículos 91 a 96) precisando los requisitos de publicación en materia de gestión de riesgos y fondos propios, las obligaciones de publicidad en materia de gobierno corporativo y política de remuneraciones, los informes de auditores de cuentas, las obligaciones de las personas responsables del control de las cuentas anuales y consolidadas, la información relativa a los instrumentos financieros y los fondos de la clientela y las condiciones aplicables a la provisión de información. En este apartado debemos incluir las previsiones de transparencia contenidas en el artículo 111 sobre el informe anual de empresas de servicios de inversión, así como las establecidas en el Capítulo V del Título VI del RD 813/2023 sobre el deber general de información precisando el cumplimiento de ese deber respecto de la información en formato electrónico y en materia de costes y gastos asociados (artículos 143 a 145).

5.3. Financieras

El RD 813/2023 desarrolla las previsiones de la LMVSI (artículos 171 a 175)  sobre los requisitos de carácter financiero exigibles a las empresas de servicios de inversión dentro del capítulo I (requisitos financieros) de su título V (sistemas, procedimientos y mecanismos de gestión) donde precisa la facultad de someter a determinadas empresas de servicios de inversión a los requisitos del Reglamento (UE) n.º 575/2013 y la posibilidad de solicitar la aplicación del régimen prudencial de entidades de crédito (artículos 64 y 65).

Dentro de esta categoría procede ubicar las siguientes previsiones del RD 813/2023 sobre las exigencias de fondos propios y de liquidez a las empresas de servicios de inversión (artículos 66 a 75): los requisitos de capital inicial de las empresas de servicios de inversión, la aplicación del proceso de autoevaluación del capital interno y activos líquidos, los requisitos de fondos propios, los requisitos específicos de liquidez, las operaciones financieras con terceros (distinguiendo las realizadas con entidades financieras, con personas o entidades vinculadas y con el público), las operaciones por cuenta propia de determinadas agencias de valores y de las empresas de asesoramiento financiero y las especialidades de las sociedades gestoras de carteras.

5.4. Clientelares

El RD 813/2023 desarrolla las previsiones de la LMVSI sobre las siguientes normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión;

a) Salvaguarda de activos y fondos de la clientela

La Sección 3ª de su Título V (artículos 76 a 82) establece las medidas de organización interna en materia de protección de activos de la clientela distinguiendo las medidas de custodia de instrumentos financieros de la clientela, de depósito de fondos de la clientela; la utilización de los instrumentos financieros de la clientela, el régimen preventivo del uso inapropiado de los acuerdos de garantía con cambio de titularidad y, en general, los mecanismos de vigilancia y control respecto a la salvaguarda de los activos de la clientela.

b) Las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión

El Capítulo I del Título VI del RD 813/2023 desarrolla las previsiones de la LMVSI sobre los sujetos obligados y la clasificación de clientes (artículos 112 a 119) entre clientes profesionales y minoristas precisando los criterios para determinar el tratamiento como cliente profesional, la información referente a la clasificación de clientes. Después se ocupa de la prevención y gestión adecuada de los conflictos de intereses, de la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia mediante los respectivos test y los documentos contractuales diferenciando las previsiones relativas al contenido del contrato y a los contratos-tipo. Por último, el RD desarrolla las normas sobre los incentivos del personal de las entidades que presten servicios de inversión con precisión de los incentivos respecto al asesoramiento independiente sobre inversiones o servicios de gestión de carteras y relacionados con el análisis (artículos 120 a 122).

c) Vigilancia y control de productos financieros

El Capítulo III del del Título VI del RD 813/2023 (artículos 123 a 141) desarrolla las previsiones de la LMVSI sobre la vigilancia y el control de productos financieros distinguiendo las obligaciones en materia de vigilancia y control de productos de las empresas de servicios de inversión que produzcan instrumentos financieros respecto de los distribuidores. También desarrolla las nociones legales de mercado equivalente (precisando la noción de equivalencia del mercado de un tercer país con un mercado regulado) en relación con las obligaciones relativas a la gestión y ejecución de órdenes (el lector interesado puede ver la entrada de este blog de 10 de noviembre de 2023 sobre los “Requisitos de gobierno de productos de MiFID II: La CMNV anuncia que adoptará las Directrices de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) de 3 de agosto de 2023. Referencia los Reales Decretos que predeterminan la “espina dorsal” de nuestro futuro mercado financiero”)

d) Funcionales especiales

El Título V del RD 813/2023 desarrolla determinadas previsiones de la LMVSI sobre los requisitos generales de organización interna y funcionamiento de determinadas empresas que faciliten acceso electrónico directo, actúen como miembros compensadores generales o actúen como miembros compensadores generales. En efecto:

a) El capítulo III (artículos 97 a 100) establece los requisitos de organización interna y funcionamiento de las empresas de servicios de inversión que realizan negociación algorítmica.

b) El capítulo V (artículos 101 a 104) establece los requisitos de gobierno interno, tratamiento de los riesgos, remuneraciones y transparencia de las empresas de servicios de inversión grandes e interconectadas.

C) Los proveedores de servicios de suministro de datos

a) Desarrollo del Título VI (arts.182 a 186) de la LMVSI

El RD 813/2023 desarrolla el Título VI (arts.182 a 186) de la LMVSI que se ocupe de los servicios de suministro de datos. A tal efecto, conviene recordare las clases de proveedores de suministro de datos identificadas en el artículo 182 de aquella LMVSI que son:

a) Los agentes de publicación autorizados (APA) definidos legalmente como las “personas autorizadas para prestar el servicio de publicación de informes de operaciones en nombre de las empresas de servicios de inversión, conforme a lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de Reglamento (UE) n.º 600/2014, de 15 de mayo de 2014”.

b) Los proveedores de información consolidada (PIC) definidos legalmente como las “personas autorizadas con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, para prestar el servicio de recopilar informes de operaciones realizadas en mercados regulados, SMN, SOC y agentes de publicación autorizados, con los instrumentos financieros mencionados en los artículos 6, 7, 10, 12 y 13, 20 y 21 del Reglamento (UE) n.º 600/2014, y consolidarlos en un flujo de datos electrónicos continuos en directo que proporcionen datos sobre precios y volúmenes para cada instrumento financiero”.

c) Los sistemas de información autorizados (SIA) definidos legalmente como las “personas autorizadas con arreglo a lo dispuesto en la presente ley para prestar el servicio de notificar detalles de operaciones a las autoridades competentes o a la AEVM en nombre de las empresas de servicios de inversión, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento (UE) n.º 600/2014, de 15 de mayo de 2014”.

b) Tipificación y reserva de su actividad

El RD 813/2023 parte de la base de la tipificación y reserva de su actividad y del régimen de supervisión establecido en el artículo 183 de la LMVSI cuando dice: “La prestación de servicios de suministro de datos en el ámbito del Reglamento (UE) n.º 600/2014, de 15 de mayo 2014, como profesión o actividad habitual requerirá la previa obtención de una autorización de proveedor de servicio de suministro de datos (APA, PIC o SIA) de conformidad con lo dispuesto en el citado Reglamento, así como la inscripción en el correspondiente registro establecido al efecto”.

d) Condiciones de acceso a su actividad típica

El RD 813/2023 desarrolla -en su título VII- el artículo 184 de la LMVSI cuando establece las condiciones que han de cumplir los proveedores de servicios de suministro de datos para acceder a su actividad típica partiendo de su necesaria autorización por la CNMV precisando los requisitos para obtener la autorización y ejercer su actividad, el procedimiento de autorización, el Registro de proveedores de servicios de suministro de datos y el régimen de revocación de autorizaciones (artículos 146 a 150).

e) Condiciones de ejercicio de su actividad típica

d.1) Corporativas

El RD 813/2023 desarrolla -en su título VII- los artículos 185 y 186 de la LMVSI que establecen los requisitos de difusión, comunicación y tratamiento de la información y funcionamiento y los requisitos de organización interna aplicables a los proveedores de suministro de datos. En concreto, el capítulo III del título VI del RD 813/2023 (artículos 154 a 157) precisa los requisitos de funcionamiento y organización interna de los proveedores de servicios de suministro de datos diferenciando los requisitos relativos al órgano de administración de los proveedores de servicios de suministro de datos, los requisitos de organización para la gestión de conflictos de interés, los requisitos de organización para asegurar la capacidad de los sistemas, la continuación de la actividad y la calidad de la información y los requisitos de organización para la gestión de la externalización de funciones.

d.2) Informativas

El capítulo II del título VI del RD 813/2023 (artículos 151 a 153) desarrolla los requisitos relativos a la difusión, la comunicación y el tratamiento de la información por los proveedores de servicios de suministro de datos diferenciando entre los aplicables a los APA, a los PIC y a los SIA.