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Resolución de Banco Popular: Denegación del derecho de los accionistas y acreedores afectados a una compensación del Fondo Único de Resolución: Sentencias del Tribunal General de la UE de 22 de noviembre de 2023 (1)

En esta entrada -que completaremos con la de mañana- damos cuenta de las cuatro Sentencias del Tribunal General de la UE de 22 de noviembre de 2023 en los asuntos acumulados T-302/20, T-303/20 y T-307/20 Del Valle Ruiz y otros / JUR, y en los asuntos T-304/20 Molina Fernández / JUR, T-330/20 ACMO y otros / JUR y T-340/20 Galván Fernández-Guillén / JUR que desestiman los respectivos recursos de accionistas y acreedores contra la Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 de Resolución de Banco Popular.

Concretamente, en ellas el TGUE decidió que los accionistas y acreedores afectados no tenían derecho a una compensación del Fondo Único de Resolución porque no habrían recibido mejor trato en caso de liquidación del banco que el que resultó de su resolución.

Estas Sentencias, además de la importancia cuantitativamente evidente que tienen en el mercado financiero español y europeo, presentan rasgos cualitativos jurídicos tanto en sus aspectos procesales (por ejemplo, los límites de apreciación de los jueces en materias financieras complejas) como en sus aspectos materiales (por ejemplo, el método de diagnóstico diferencial contrafáctico) que las hacen especialmente interesantes de comentar.

Recordemos también que el carácter pionero de la aplicación del MUR que ha tenido la Resolución del Banco Popular confiere un carácter paradigmático a las resoluciones administrativas y judiciales que se adoptan respecto de procesos futuros de resoluciones bancarias en la Unión Europea.

A) Antecedentes: el caleidoscopio de litigios ante el TJUE y ante el TS español derivados de la Resolución de Banco Popular

Queremos advertir al lector de que tanto en este blog como fuera de él, nos hemos venido ocupando de la crisis y resolución de Banco Popular desde su mismo origen, el 7 de junio de 2007 (el lector interesado en profundizar en la cuestión puede consultar la Nota Bibliográfica final sobre la crisis y resolución de Banco Popular).

En particular, en la última entrada de este blog en el asunto -que data de 25 de julio de 2023 y se titula “El Tribunal Supremo desestima las acciones de nulidad y de responsabilidad de accionistas de Banco Popular en aplicación de la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20)”- dimos cuenta de las Sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo dictadas el 11 y 12 de julio de este año que desestiman los respectivos recursos de casación de otros tantos inversores que suscribieron acciones en la ampliación de capital de Banco Popular por aplicación de la doctrina de la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20).

En concreto, nos referimos a la Sentencia 1.135/2023, de 11 de julio (Recurso extraordinario por infracción procesal y de casación num.: 6103/2019, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena) y la Sentencia 1.138/2023, de 12 de julio (Recurso extraordinario por infracción procesal y de casación num.: 6633/2019, Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres) que aplican, en sus Fundamentos de Derecho, la doctrina de la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 diciendo (las negritas son nuestras): “[…] el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que «quienes hayan adquirido acciones […] ejerciten contra esa entidad […] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad […] o una acción de nulidad (…) La demanda formulada por X S.A. se basaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción de nulidad por error vicio ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda”.

B) Identificación de las Sentencias del Tribunal General de la UE de 22 de noviembre de 2023

Conviene llamar la atención del lector sobre el diferente alcance de estas Sentencias frente a las anteriormente citadas porque, mientras aquellas se movieron en el ámbito propio de la jurisdicción civil ya que en ellas se ventilaron  acciones de nulidad de los contratos de suscripción de acciones por error vicio del consentimiento; en estas que pasamos a comentar se dilucidan cuestiones propias de la jurisdicción contencioso-administrativa implícitas en los recursos que interpusieron accionistas y acreedores de Banco Popular contra la Decisión de la JUR SRB/EES/2020/52 de 17 de marzo de 2020.

Según anticipamos al comienzo de esta entrada,  se trata de cuatro Sentencias dictadas por el Tribunal General de la UE el 22 de noviembre de 2023 en los siguientes asuntos:

a) La Sentencia del Tribunal General (Sala Tercera ampliada) de 22 de noviembre de 2023 en los asuntos acumulados T302/20, T303/20 y T307/20 resolviendo los respectivos recursos interpuestos por Antonio del Valle Ruiz y las otras partes demandantes contra la Junta Única de Resolución (JUR).

b) La Sentencia del Tribunal General (Sala Tercera ampliada) de 22 de noviembre de 2023 en el asunto T-304/20 Molina Fernández / JUR.

c) La Sentencia del Tribunal General (Sala Tercera ampliada) de 22 de noviembre de 2023 en el asunto T-330/20 ACMO y otros / JUR.

c) La Sentencia del Tribunal General (Sala Tercera) de 22 de noviembre de 2023 en el asunto T-340/20 Galván Fernández-Guillén / JUR.

Todas ellas presentan los siguientes denominadores comunes:

a) Los recursos se interponen por accionistas y acreedores de Banco Popular contra la Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 de Resolución del dicho Banco que acordó que los accionistas y acreedores afectados no tenían derecho a una compensación del Fondo Único de Resolución porque no habrían recibido mejor trato en caso de liquidación del banco que el que resultó de su resolución.

b) Tratan del Mecanismo Único de Resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión (MUR) y, en concreto, de la Resolución de Banco Popular, del Derecho de propiedad, del Derecho de audiencia y del Derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la valoración de la diferencia de trato y la independencia del valorador.

c) Los recursos se desestiman porque el TGUE considera que la Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 se acomodó a los criterios establecidos en el Reglamento n.º 806/2014 y, por lo tanto, decidió que los accionistas y acreedores afectados recurrentes no tenían derecho a una compensación del Fondo Único de Resolución porque no habrían recibido mejor trato en caso de liquidación del banco que el que resultó de su resolución.

Por evidentes razones de tiempo y de espacio, seleccionamos una de estas Sentencias -en concreto, la Sentencia del Tribunal General (Sala Tercera ampliada) de 22 de noviembre de 2023 en el asunto T-304/20 Molina Fernández / JUR– como objeto de este breve comentario, ya que nos parece suficientemente significativa del contenido de la litis. Sin perjuicio que, en el comentario que elaboraremos para el número de LA LEY UE de enero de 2024, ofreceremos algunas consideraciones complementarias sobre las otras Sentencias. En definitiva, si se nos permite la licencia musical, nos encontramos ante “variaciones sobre un mismo tema”.

C) Supuesto de hecho litigioso

Sobre la base de los “antecedentes del litigio” expuestos en los apartados 2 a 27 de la Sentencia comentada, podemos resumir el supuesto de hecho litigioso conforme a la siguiente cronología:

a) En mayo de 2017, la demandante era accionista de Banco Popular Español.

b) El 23 de mayo de 2017, la JUR contrató los servicios de la consultora Deloitte Réviseurs d’Entreprises como valorador en el marco de la preparación de una eventual resolución de Banco Popular. En virtud del contrato se le encargó la realización de una valoración de Banco Popular previa a una eventual resolución, así como la valoración de la diferencia de trato con arreglo al artículo 20, apartados 16 a 18 del Reglamento n.º 806/2014, posterior a una posible resolución.

c) El 5 de junio de 2017, la JUR adoptó una primera valoración, con arreglo al artículo 20.5.a) del Reglamento n.º 806/2014, que tenía la finalidad de informar la determinación de si se cumplían las condiciones, tal como se definen en el artículo 18.1 del Reglamento n.º 806/2014, para la resolución.

d) El 6 de junio de 2017, el valorador remitió a la JUR una segunda valoración redactada con arreglo al artículo 20.10 del Reglamento n.º 806/2014.

d) El 7 de junio de 2017, la JUR, en sesión ejecutiva, adoptó la Decisión SRB/EES/2017/08 relativa a la adopción de un dispositivo de resolución con respecto a Banco Popular sobre la base del Reglamento (UE) n.º 806/2014. En el dispositivo de Resolución, la JUR, al considerar que se cumplían las condiciones del artículo 18.1 del Reglamento n.º 806/2014, decidió someter a Banco Popular a un procedimiento de resolución. En particular, la JUR decidió amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular con arreglo al artículo 21 del Reglamento n.º 806/2014 y aplicar el instrumento de venta del negocio de conformidad con el artículo 24 del Reglamento n.º 806/2014 mediante la transmisión de las acciones a un adquirente. Además, la JUR decidió cancelar el 100 % de las acciones de Banco Popular, convertir y amortizar todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular en «acciones nuevas II».

e) El 7 de junio de 2017, Banco Santander comunicó la adquisición por el precio de un euro del 100% del capital social de Banco Popular (las «acciones nuevas II) como resultado de un proceso competitivo de venta organizado en el marco de un esquema de resolución adoptado por la JUR y ejecutado por el FROB.

f) El 28 de septiembre de 2018 y en el marco de una fusión por absorción, Banco Santander sucedió a título universal a Banco Popular.

g) El 14 de junio de 2018, el valorador remitió a la JUR la tercera valoración de la diferencia de trato, con arreglo al artículo 20, apartados 16 a 18, del Reglamento n.º 806/2014, realizada a fin de evaluar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato si la entidad objeto de resolución hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario («valoración 3»). El 31 de julio de 2018, el valorador envió a la JUR un adendum a esa valoración, en el que se corregían algunos errores deforma.

h) El 6 de agosto de 2018, la JUR publicó en su sitio de Internet su Comunicación de 2 de agosto de 2018 relativa a la decisión preliminar respecto a la potencial concesión de una compensación a los accionistas y acreedores de Banco Popular sobre los que se adoptaron las medidas de resolución, e inicio del proceso para presentar comentarios (derecho de audiencia) (SRB/EES/2018/132) y una versión no confidencial de la valoración 3.

i) El 7 de agosto de 2018 se publicó en el DOUE (DO 2018, C 277 I, p. 1) un anuncio en relación con la Comunicación de la JUR. En la Decisión preliminar, la JUR consideró que de la valoración 3 se infería que no existían diferencias entre el trato que efectivamente habían recibido los accionistas y acreedores afectados a raíz de la resolución de Banco Popular y el trato que habrían recibido si la entidad hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario en la fecha de la resolución. La JUR decidió, con carácter preliminar, que no era necesario pagar una compensación a los accionistas y acreedores afectados con arreglo al artículo 76.1.a) del Reglamento n.º 806/2014.

j) De cara a la adopción de su decisión final sobre si era necesario o no conceder una compensación a los accionistas y acreedores afectados, la JUR invitó a estos a que manifestaran su interés en ejercer su derecho de audiencia respecto a la Decisión preliminar, de conformidad con el artículo 41.2.a), de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La JUR indicó que el procedimiento para el ejercicio del derecho de audiencia se dividía en dos fases: Una primera fase de registro y una segunda fase de consulta.

k) El 16 de octubre de 2018, la JUR anunció que los accionistas y acreedores elegibles serían invitados a presentar sus comentarios escritos sobre la Decisión preliminar a partir del 6 de noviembre de 2018.

l) El 6 de noviembre de 2018, la JUR envió a los accionistas y acreedores elegibles un vínculo personal único que daba acceso a un formulario online que les permitía presentar, hasta el 26 de noviembre de 2018, sus comentarios sobre la Decisión preliminar, así como sobre la versión no confidencial de la valoración 3.

m) El 18 de diciembre de 2019, el valorador presentó a la JUR su evaluación, titulada «Documento aclaratorio relativo a la valoración de la diferencia de trato».

D) Conflicto jurídico subyacente: la Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 impugnada

En sus apartados 22 y ss., la Sentencia comentada señala que el 17 de marzo de 2020, la JUR adoptó la Decisión impugnada, en la que consideró que el valorador era independiente, conforme a lo exigido por el artículo 20.1, del Reglamento n.º 806/2014 y el capítulo IV del Reglamento Delegado (UE) 2016/1075 de la Comisión, de 23 de marzo de 2016 (DOUE 2016, L 184, p. 1). El 20 de marzo de 2020 se publicó en el DOUE (DO 2020, C 91, p. 2) un anuncio relativo a esta Decisión en la que acordó:

“Artículo 1. A los efectos de determinar la potencial concesión de una compensación a los accionistas y acreedores del Banco Popular […] sobre los que se adoptaron las medidas de resolución, la valoración de la diferencia en el trato en caso de resolución según lo dispuesto en el artículo 20, apartado 16, del Reglamento […] n.º 806/2014 y el Documento Aclaratorio […] se recogen respectivamente en los anexos I y II de la presente Decisión.

Artículo 2. Compensación: Los accionistas y acreedores del Banco Popular […] sobre los que se adoptaron las medidas de resolución no tendrán derecho a compensación a cargo del Fondo Único de Resolución con arreglo al artículo 76, apartado 1, letra e), del Reglamento […] n.º 806/2014.

Artículo 3. Destinatario de la Decisión: La presente Decisión va dirigida al FROB, en su capacidad de autoridad nacional de resolución según lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, punto 3, del Reglamento […] n.º 806/2014”.

(…)

CONTINUARÁ …

Nota Bibliográfica sobre la crisis y resolución de Banco Popular:

El lector interesado puede ver nuestro estudio sobre “La crisis del Banco Popular: estado de la cuestión” publicado en el Libro Homenaje al Profesor Ubaldo Nieto de Alba, Volumen III. Estudios Jurídicos, Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2020, pp. 257-281. Asimismo, puede ver el análisis sintético que publicamos en el núm.147 de la RDBB (2017) sobre “Crisis y resolución del Banco Popular”, pp. 297 y ss.

Además, puede consultar las entradas publicadas en este blog los días 25.07.2023 titulada “El Tribunal Supremo desestima las acciones de nulidad y de responsabilidad de accionistas de Banco Popular en aplicación de la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20)”; 10.05.2022 titulada “Estabilidad financiera vs. Accionistas de bancos rescatados: Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) Banco Popular/Banco Santander”; de 08 y 09.06.2022 tituladas “Desestimación íntegra de los recursos de anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular mediante su venta al Banco Santander: Sentencias del Tribunal General de la UE de 1 de junio de 2022”; de 28.07.2022 sobre el “Auto del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de inadmisión del recurso de casación de dos accionistas de Banco Popular a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022”; de 18.01.2023 sobre el “Auto de 15 de diciembre de 2022 del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo por el que plantea una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con los recursos de casación derivados de la crisis del Banco Popular”, de 08.06.2017 sobre “La resolución de la crisis del Banco Popular mediante su venta al Banco Santander. Del “bail-out” al “bail-in”. El primer paso de un largo camino”; 12.06.2017 sobre “Crisis bancarias. Posiciones bajistas. Especuladores ricos. Accionistas pobres. Reflexiones a propósito de una tesis doctoral”; 13.06.2017 sobre ”Por qué nos parece justa y adecuada la prohibición de la CNMV de las posiciones cortas sobre acciones de Liberbank”; 16.06.2017 sobre “Las acciones civiles y penales derivadas de la crisis del Banco Popular. El seguro de D&O. Los sistemas de gestión del “compliance penal”: Causas y efectos”; 21.06.2017 sobre “El “factor humano” en las crisis bancarias ¿Quién debe soportar el coste del rescate? Reflexiones a propósito del Informe del Banco de España sobre la crisis financiera y bancaria en España (2008-2014)”; 23.06.2017 sobre “La crisis del Banco Popular. Génesis oscura. Resolución clara. Información privilegiada”; 23.08.2017 sobre “Banco Popular. La Comisión Europea autoriza su adquisición por Banco Santander por considerarla compatible con la competencia en el mercado bancario europeo”; 30.08.2017 sobre “Banco Popular. Evaluación del BCE publicada el 15 de agosto de 2017. De cómo el “efecto manada” en forma de fuga de depósitos precipitó la crisis de liquidez que derivo en crisis de solvencia”; de 15.09.2017 sobre “Banco Popular. Su resolución por crisis de liquidez, por crisis de solvencia o por inviabilidad. Aclarando algunas nociones”; y de 09.10.2017 sobre “Banco Popular: Investigación penal de sus antiguos gestores por la ampliación de capital de 2016 y otras conductas posteriores”.