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Resolución de Banco Popular: Denegación del derecho de los accionistas y acreedores afectados a una compensación del Fondo Único de Resolución: Sentencias del Tribunal General de la UE de 22 de noviembre de 2023 (2)

Completamos en esta entrada la que con el mismo título publicamos ayer dando cuenta de las cuatro Sentencias del Tribunal General de la UE de 22 de noviembre de 2023 en los asuntos acumulados T-302/20, T-303/20 y T-307/20 Del Valle Ruiz y otros / JUR, y en los asuntos T-304/20 Molina Fernández / JUR, T-330/20 ACMO y otros / JUR y T-340/20 Galván Fernández-Guillén / JUR que desestiman los respectivos recursos de accionistas y acreedores contra la Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 de Resolución de Banco Popular. Concretamente, en ellas el TGUE decidió que los accionistas y acreedores afectados no tenían derecho a una compensación del Fondo Único de Resolución porque no habrían recibido mejor trato en caso de liquidación del banco que el que resultó de su resolución.

(…)

E) Doctrina del TGUE: Diagnóstico Diferencial Contrafáctico (DDC)

E.1) El método de Diagnóstico Diferencial Contrafáctico (DDC)

Antes de entrar a comentar los motivos del recurso y el razonamiento que lleva a su desestimación; conviene explicar al lector el método que subyace en todas las Sentencia del TGUE de 22 de noviembre de 2023 que denominamos Diagnóstico Diferencial Contrafáctico (DDC) y que se aplica también en la regulación y solución judicial de otras materias particularmente relevantes como son las que versan sobre lo abusos de información privilegiada, empezando por su propia noción. 

En estas Sentencias, el TGUE aplica el DDC por exigencias de la regulación europea y española de las crisis bancarias. En efecto, el TGUE debió examinar si la decisión de la JUR de que los accionistas y acreedores afectados por la resolución de Banco Popular no tenían derecho a una compensación del Fondo Único de Resolución se ajustaba a aquellas regulaciones porque no hubieran recibido mejor trato en caso de liquidación ordinaria del banco que el que resultó de su resolución bancaria. Ello exigió seguir el DDC dibujando un escenario contafáctico de liquidación particularmente complejo porque debió tomar en consideración la Ley concursal española vigente que contemplaba -y sigue contemplando- dos soluciones posibles del concurso: la positiva del convenio y la negativa de la liquidación.

La construcción de este hipótesis resultó -y resultará en resoluciones bancarias futuras en la Unión Europea- particularmente compleja porque exige, primero, seleccionar la liquidación y, de consecuencia, desechar la posibilidad de haber alcanzado un convenio; y después comparar el resultado hipotético para los accionistas y acreedores de una liquidación concursal conforme a la LC con el resultado real de la resolución realizada de hecho conforme a la regulación europea y española específica para solventar situaciones de insolvencia de las entidades de crédito y las empresas de inversión.

Para apreciar con claridad la aplicación del DDC para descartar, primero, el escenario del eventual convenio y comparar, después, la liquidación ordinaria con la bancaria recomendamos al lector la lectura de la Sentencia de 22 de noviembre de 2023 dictada en los asuntos acumulados T-302/20, T-303/20 y T-307/20 Del Valle Ruiz y otros / JUR que, en sus apartados 53 a 137 y con ocasión del examen del segundo motivo del recurso, basado en la infracción del artículo 20, apartado 16, del Reglamento n.º 806/2014; analiza en su primera parte, relativa a la determinación del escenario contrafáctico, las dos alegaciones   dirigidas a impugnar la utilización de un escenario de liquidación y la venta de los activos individualmente o por carteras.

E.2) Motivos del recurso y fallo desestimatorio

a) Motivos del recurso

En apoyo de su recurso, la demandante invoca tres motivos: mediante el primero alega que la valoración 3 no fue realizada por un valorador independiente, en contra de lo dispuesto por el artículo 20 del Reglamento n.º 806/2014 y el capítulo IV del Reglamento Delegado 2016/1075. Mediante el segundo motivo, aduce que la valoración 3 adolece de errores. Mediante el tercer motivo, sostiene que la valoración 3 parte de una base errónea sobre el estado financiero de Banco Popular en el momento de su resolución.

b) Fallo desestimatorio

La Sala Tercera ampliada del TGUE, en el fallo de su Sentencia de 22 de noviembre de 2023 dictada en el asunto T-304/20 Molina Fernández / JUR

decide: “1) Desestimar el recurso. 2) Condenar a D.ª Laura Molina Fernández a cargar con sus propias costas y con las de la Junta Única de Resolución (JUR). 3) El Reino de España cargará con sus propias costas”.

E.3) Razonamiento que sustenta la desestimación del recurso

a) Presupuesto: los límites del alcance del control del TGUE sobre determinados actos de las autoridades de la Unión Europea basados en apreciaciones de hechos de carácter científico, técnico o económico de gran complejidad y su aplicación al caso litigioso

Dando por supuesta la aplicación del método  de Diagnóstico Diferencial Contrafactual (DDC), queremos comenzar este comentario llamando la atención del lector sobre un aspecto procesal que nos parece particularmente interesante porque opera como presupuesto de su razonamiento y que consiste en la asunción por el TGUE de su jurisprudencia sobre los límites del alcance del control jurisdiccional sobre determinados actos de las autoridades de la Unión Europea basados en apreciaciones de hechos de carácter científico, técnico o económico de gran complejidad y su aplicación al caso litigioso. Ordenaremos la exposición de este presupuesto en forma del siguiente silogismo:

a.1) Premisa mayor: Jurisprudencia europea general sobre los límites del control judicial

Es importante constatar que el razonamiento que sustenta la desestimación del recurso parte del presupuesto de que la jurisprudencia ha circunscrito el alcance del control ejercido por el TGUE tanto en las situaciones en las que el acto impugnado se basa en una apreciación de hechos de carácter científico y técnico de gran complejidad como cuando se trata de apreciaciones económicas complejas (apartado 31). En este sentido, remitimos al lector a la lectura de los apartados 32 y 33 de la Sentencia comentada.

a.2) Premisa menor: Aplicación de la Jurisprudencia europea al caso litigioso

Una vez marcados los límites del control judicial del TGUE, la Sentencia los proyecta sobre el caso litigioso. En este sentido, nos parece pertinente transcribir los siguientes apartados de la Sentencia comentada (advertimos al lector que las negritas son de nuestra exclusiva autoría): “34. Dado que las decisiones de la JUR que tienen como finalidad determinar si debe concederse una compensación a los accionistas y acreedores afectados por las medidas de resolución de una entidad se basan en apreciaciones económicas y técnicas muy complejas, procede considerar que los principios derivados de la jurisprudencia mencionada en los apartados 32 y 33 de la presente sentencia se aplican al control que el juez debe ejercer. 35. Ahora bien, aunque se reconoce a la JUR un margen de apreciación en materia económica y técnica, ello no implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación que hace la JUR de los datos de carácter económico en los que funda su decisión. En efecto, como ha declarado el Tribunal de Justicia, aun en el caso de apreciaciones complejas, el juez de la Unión no solo debe verificar la exactitud material de los elementos de prueba invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de ellos [véanse las sentencias de 11 de noviembre de 2021, Autostrada Wielkopolska/Comisión y Polonia, C933/19 P, EU:C:2021:905, apartado 117 y jurisprudencia citada, yde 1 de junio de 2022, Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión, T570/17, EU:T:2022:314,apartado 108 y jurisprudencia citada]. 36. A este respecto, para demostrar que la JUR ha incurrido en un error manifiesto en la apreciación de los hechos que pueda justificar la anulación de la Decisión impugnada, los elementos de prueba aportados por la parte demandante deben ser suficientes para privar de plausibilidad a las apreciaciones de los hechos contenidas en dicha Decisión [véanse, por analogía, las sentencias de 7 de mayo de 2020, BTB Holding Investments y Duferco Participations Holding/Comisión, C148/19 P, EU:C:2020:354,apartado 72, y de 1 de junio de 2022, Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión, T570/17,EU:T:2022:314, apartado 109 y jurisprudencia citada]”.

a.3) Conclusión sobre el alcance del control de la Decisión de la JUR por el TGUE

El silogismo conduce a la Sala Tercera ampliada del TGUE a concluir que debe desestimarse un motivo basado en un error manifiesto de apreciación si, a pesar de los argumentos de la parte demandante, la apreciación en cuestión puede considerarse cierta o válida (véanse las sentencias de 27 de septiembre de 2018, Spiegel-Verlag Rudolf Augstein y Sauga/BCE,T116/17, no publicada, EU:T:2018:614, apartado 39 y jurisprudencia citada, y de 25 de noviembre2020, BMC/Entreprise commune Clean Sky 2, T71/19, no publicada, EU:T:2020:567, apartado 76 y jurisprudencia citada)” (apartado 37). Y esta conclusión procesal cimenta -según veremos- la desestimación del Recurso por las razones que pasamos a desgranar, ordenadas según nuestro particular criterio.

b) La Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 de Resolución de Banco Popular cumple los requisitos SUBJETIVOS de valoración

La Sentencia comentada desestima el primero de los tres motivos del recurso que incide en los requisitos subjetivos de la valoración al mantener que la valoración 3 -que sirvió de base a la Decisión del JUR recurrida – no fue realizada por un valorador independiente, en contra de lo dispuesto por el artículo 20 del Reglamento n.º 806/2014 y el capítulo IV del Reglamento Delegado 2016/1075. En concreto, el apartado 81 dice: “La demandante aduce que el valorador no cumplía los requisitos para ser considerado un experto independiente a efectos de la realización de la valoración 3, y que su designación por la JUR infringe las disposiciones del capítulo IV del Reglamento Delegado 2016/1075 y el artículo 20 del Reglamento n.º 806/2014”.

Para despejar estas dudas subjetivas sobre la aptitud del valorador en forma de independencia, la Sentencia examina dos aspectos:

b.1) Compatibilidad funcional del valorador: La circunstancia de que realizó las valoraciones 2 y 3

Esta compatibilidad se plantea en el apartado 94 cuando dice: “La demandante aduce que, dado que el valorador había realizado la valoración 2, era desaconsejable, por respeto al principio de diligencia profesional y de objetividad en la selección de un valorador independiente, encomendarle la realización de la valoración 3. A su modo de ver, la fuerte presión a la que le sometía la necesidad de preservar su reputación profesional”.

La compatibilidad se afirma en el apartado 124 y ss. cuando dice: “124. Por cuanto antecede, la alegación dirigida a demostrar la apariencia de falta de objetividad del valorador por haber realizado la valoración 2 no se apoya en ninguna prueba concreta y se contradice con el propio contenido de la valoración 3. 125. Por consiguiente, en las circunstancias del caso de autos, contrariamente a lo que sostiene la demandante, el hecho de que el valorador hubiera realizado la valoración 2 no permitía cuestionar su independencia a la hora de realizar la valoración 3 y su nombramiento por la JUR como valorador independiente”.

b.2) Compatibilidad operativa del valorador: las relaciones con Banco Santander

Esta compatibilidad operativa se plantea en el apartado 127 cuando dice: “La demandante sostiene que la JUR, a la hora de apreciar la independencia del valorador, actuó incorrectamente al no tener en cuenta las relaciones de este último con Banco Santander.

Esta compatibilidad operativa se resuelve en el apartado163 cuando dice: “Por cuanto antecede, en la medida en que la valoración 3, independientemente de su resultado, no podía afectar a la situación de Banco Santander, no cabía la posibilidad de que el valorador favoreciera a esta entidad. Por lo tanto, sus relaciones no podían generar una duda legítima en cuanto a la existencia de un posible prejuicio ni conducir a una falta de objetividad o de imparcialidad del valorador. Tales relaciones no constituían una circunstancia que pusiera en entredicho su independencia para realizar la valoración 3 y su nombramiento por la JUR como valorador independiente”.

b) La Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 de Resolución de Banco Popular cumple los requisitos OBJETIVOS de valoración

El examen del TGUE sobre si la Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 de Resolución de Banco Popular cumplió los requisitos objetivos de valoración se planteó en las dos fases lógicas y cronológicas de todo proceso de valoración financiera; referidas sucesivamente a las hipótesis y al procedimiento de valoración.

b.1) Primera fase:  La Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 de Resolución de Banco Popular se basa en una hipótesis adecuada para la valoración

La Sentencia se refiere a este primer requisito objetivo de la valoración en sus apartados 165 y ss., que versan “sobre el tercer motivo, basado en que la valoración 3 parte de una base errónea en cuanto al estado financiero de Banco Popular en el momento de su resolución” que plantea diciendo: “165. En la demanda, mediante el tercer motivo, la demandante solicitaba al Tribunal General, en esencia, que requiriera, como diligencia de prueba, al Juzgado Central de Instrucción n.º 4 de la Audiencia Nacional para que aportara un informe pericial del Banco de España de 8 de abril de 2019 sobre Banco Popular”.

La Sentencia resuelve esta cuestión diciendo que “basta con hacer constar que la demandante no explica cuál es la utilidad de tener en cuenta el valor de capitalización bursátil de Banco Popular para determinar el trato de los accionistas y acreedores en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario al realizar una valoración según un escenario de liquidación. A este respecto, conviene recordar que, según el artículo 4, apartado 1, del Reglamento Delegado 2018/344, el método empleado para llevar a cabo dicha valoración se limita a determinar el importe descontado de los flujos de efectivo previstos con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios” (apartado 178).

b.2) Segunda fase:  La Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 de Resolución de Banco Popular se basa en un procedimiento adecuado de valoración

La Sentencia se refiere a este segundo requisito objetivo de la valoración en sus apartados 39 y ss. que hablan “sobre el segundo motivo, basado en la existencia de errores en la valoración”. En concreto, lo plantea en el apartado 39 diciendo: “Mediante su segundo motivo, la demandante alega, en esencia, que la JUR, en la Decisión impugnada, y el valorador, en la valoración 3, al determinar si los accionistas y acreedores afectados habrían recibido mejor trato si Banco Popular hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario en el momento en que se adoptó el dispositivo de resolución, incurrieron en error por cuanto se basaron en un escenario hipotético según el cual Banco Popular era liquidado como empresa que ha cesado en su actividad”.

La Sentencia resuelve esta objeción de la existencia de errores en la valoración examinando la normativa aplicable en dos niveles:

b.2.1) Normativa de la UE

La Sentencia dice que “por lo que respecta a las disposiciones pertinentes del Reglamento n.º 806/2014, se ha de recordar que la valoración prescrita por el artículo 20, apartado 16, de dicho Reglamento tiene por objeto determinar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato si se hubiera sometido a la entidad objeto de resolución a un procedimiento de insolvencia ordinario” (apartado 44); y continua diciendo: “De ello se sigue que, para determinar la diferencia de trato, habrá que comparar el trato que efectivamente han recibido los accionistas y acreedores afectados por la resolución y la valoración de su situación en el supuesto de que no se hubiera adoptado la medida de resolución, a saber, en el supuesto de que la entidad fuese liquidada. Contrariamente a lo que sostiene la demandante, la apreciación de la diferencia de trato no exige la comparación de dos situaciones similares, sino de dos alternativas. En consecuencia, la demandante yerra también al sostener que el escenario contrafáctico tiene por objeto, al igual que la resolución, un procedimiento que permita garantizar la continuidad de las funciones esenciales de las entidades de crédito y su reestructuración y que en dicho escenario debe partirse del mismo presupuesto que el contemplado en el dispositivo de resolución” (apartado 58).

b.2.2) Normativa española

La Sentencia dice a este respecto que “por lo que respecta a la legislación nacional aplicable, procede observar que, contrariamente a lo que alega la demandante, la Ley 22/2003, que regula el procedimiento de insolvencia ordinario en España, no es la única norma de Derecho español aplicable a la valoración de la diferencia de trato” (apartado 59) y acaba diciendo “De ello se sigue que, contrariamente a lo que sostiene la demandante, las disposiciones de la legislación española aplicables establecen que la determinación de la diferencia de trato debe partir de un escenario de liquidación, lo que excluye la posibilidad de un escenario basado en una empresa en funcionamiento y en un convenio con los acreedores (apartado 68).

b.2.3) Conclusión

Del análisis de la normativa europea y nacional, la Sentencia alcanza la conclusión siguiente: “En tercer lugar, en el caso de autos, no se ha de olvidar que, de no haberse adoptado el dispositivo de resolución, la alternativa era la liquidación de Banco Popular según un procedimiento de insolvencia ordinario [sentencia de 1 de junio de 2022, Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión,T570/17, EU:T:2022:314, apartado 421] (apartado 69). (…). De ello se deduce que, en la fecha de la resolución, Banco Popular no estaba en condiciones de continuar sus actividades debido a su situación de liquidez, a que estaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y a que posiblemente le retirarían la licencia bancaria, de suerte que no había lugar ni a un convenio ni a un escenario concursal basado en una empresa en funcionamiento. (apartado 76). Por lo tanto, contrariamente a lo que sostiene la demandante, tanto las disposiciones legales aplicables como la situación de hecho de Banco Popular en la fecha de la resolución excluían la aplicación de un escenario contrafáctico basado en una empresa en funcionamiento (apartado 77). De ello se sigue que carece de pertinencia la alegación de la demandante relativa a la diferencia de valor que resultaría de la aplicación del criterio de empresa en funcionamiento en lugar del criterio liquidativo en cuanto a la valoración de los activos fiscales diferidos no protegidos de Banco Popular (apartado 78). Por cuanto antecede, la demandante no ha demostrado que la JUR haya incurrido en error manifiesto de apreciación al aprobar la estimación del valorador según la cual la valoración del trato que habrían recibido los accionistas y acreedores afectados de Banco Popular en la hipótesis de que esta entidad hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario debía efectuarse según un escenario de liquidación de una empresa que ha cesado en su actividad” (apartado 79).