El día 26 de octubre de 2023 la Sala Primera del TJUE dicto la Sentencia en los asuntos acumulados C‑207/22, C‑267/22 y C‑290/22 en la que descarta calificar como entidades financieras, en su modalidad de sociedades financieras de cartera, a tres empresas cuya actividad consiste en adquirir participaciones en otras sociedades no financieras. Damos cuenta sintética de su contenido dada su importancia en el mercado financiero de la UE tanto por sus efectos directos en el ámbito financiero, al incidir en la política económica y monetaria de la UE y, en particular, en la supervisión del sector financiero, puesto que interpreta aquella noción a la luz de la Directiva 2013/36/UE y del Reglamento (UE) n.º 575/2013; como por sus consecuencias colaterales en el ámbito tributario.
A) Identificación
Las tres peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1,punto 22, de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión (DO 2013, L 176, p. 338), y del artículo 4, apartado1, punto 26, del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión (DO 2013, L 176, p. 1; corrección de errores en DO 2013, L 321, p. 6).
Estas tres peticiones se han presentado en el contexto de sendos litigios entre tres sociedades de cartera portuguesas (Lineas, Concessões de Transportes SGPS SA, Global Roads Investimentos SGPS Lda y NOS SGPS SA) por un lado, y la Autoridad Tributaria y Aduanera de Portugal, por otro, en relación con el impuesto de actos jurídicos documentados que grava las operaciones de crédito.
B) Contexto normativo
Según acabamos de indicar, las tres peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de sendos artículos de las dos disposiciones siguientes:
a) El artículo 3.1.22 de la Directiva 2013/36/UE
La Sentencia transcribe diferentes apartados de los arts. 1, 3.1.22, 5, 34, 117.1, 118 y se refiere al Anexo I de esta Directiva 2013/36/UE. Por su relevancia para comprender la cuestión planteada, nos parece especialmente ilustrativo reproducir el texto de los Considerandos 5 y 20 que la Sentencia también reproduce: “(5) La presente Directiva debe constituir el instrumento esencial para la realización del mercado interior bajo el doble aspecto de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios financieros en el ámbito de las entidades de crédito. (…) (20) Conviene hacer extensivo el reconocimiento mutuo a aquellas actividades que sean ejercidas por una entidad financiera filial de una entidad de crédito, con la condición de que esta filial sea incluida en la supervisión consolidada a la que está sujeta su empresa matriz y responda a condiciones estrictas”.
Además, la Sentencia transcribe el art.2.15 de la Directiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa a la supervisión adicional de las entidades de crédito, empresas de seguros y empresas de inversión de un conglomerado financiero que define a la “sociedad financiera mixta de cartera” como una “una empresa matriz que no sea una entidad regulada y que, junto con sus filiales, de las cuales por lo menos una será una entidad regulada con sede en la Comunidad, y otras entidades, constituya un conglomerado financiero”.
(El lector interesado en profundizar en esta materia de la regulación de los conglomerados financieros puede consultar la nota bibliográfica final de esta entrada)
b) El artículo 4.1.26 del Reglamento (UE) n.º 575/2013
La Sentencia transcribe diferentes apartados de este Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión. En concreto, trascribe su Considerando 14 y diferentes apartados de sus arts. 1, 18, 36, 56, 66, 89 y 90. De entre ellos, nos parece oportuno destacar el art.4 que establece las siguientes definiciones: “Entidad”: una entidad de crédito o una empresa de inversión. (…) 20) “Sociedad financiera de cartera”: una entidad financiera cuyas filiales sean, exclusiva o principalmente, entidades o entidades financieras, que cuente al menos con una entidad entre sus filiales y que no sea una sociedad financiera mixta de cartera. 21) “Sociedad financiera mixta de cartera”: una sociedad financiera mixta de cartera tal como se define en el artículo 2, punto 15, de la Directiva [2002/87] (…) 26) “Entidad financiera”: una empresa, distinta de una entidad, cuya actividad principal consista en adquirir participaciones o en ejercer una o varias actividades de las que se recogen en el anexo I, puntos 2 a 12 y punto 15, de la Directiva [2013/36], incluyendo las sociedades financieras de cartera, sociedades financieras mixtas de cartera, entidades de pago […] y sociedades de gestión de activos, pero excluyendo las sociedades de cartera de seguros y las sociedades mixtas de cartera de seguros (…) 27) “Ente del sector financiero” :a) una entidad; b) una entidad financiera; (…) d) una empresa de seguros”.
La Sentencia comentada añade la información de que el Reglamento (UE) 2019/876 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, modifico el Reglamento n.º 575/2013 en lo que se refiere a la ratio de apalancamiento, la ratio de financiación estable neta, los requisitos de fondos propios y pasivos admisibles, el riesgo de crédito de contraparte, el riesgo de mercado, las exposiciones a entidades de contrapartida central, las exposiciones a organismos de inversión colectiva, las grandes exposiciones y los requisitos de presentación y divulgación de información.
C) Supuestos de hecho y conflictos jurídicos de los tres litigios subyacentes
En general, los tres litigios subyacentes de los que emanan las tres peticiones de decisión prejudicial planteadas ante el TJUE, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa, CAAD de Portugal] (C‑207/22 y C‑267/22), así como por el Supremo Tribunal Administrativo (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Portugal) (C‑290/22), derivan de tres procedimientos entre tres empresas privadas (Lineas Concessões de Transportes SGPS SA (C‑207/22), Global Roads Investimentos SGPS Lda. (C‑267/22) y NOS SGPS SA (C‑290/22) y la Autoridade Tributária e Aduaneira de Portugal.
En particular, en el apartado dedicado a los “litigios principales y cuestiones prejudiciales”, la Sentencia comentada se refiere a los tres asuntos:
a) Asunto C-207/22: Es el que implica a Lineas Concessões de Transportes SGPS que es una sociedad de cartera, domiciliada en Portugal, cuyo objeto social es gestionar participaciones en otras sociedades. En concreto, posee participaciones en sociedades que gestionan infraestructuras de transporte. En el marco de su actividad, dicha sociedad de cartera recurrió a financiación de entidades de crédito, quienes abonaron el impuesto sobre actos jurídicos documentados que gravaba las operaciones de crédito y lo repercutieron a la citada sociedad de cartera. No conforme con el pago del referido impuesto sobre actos jurídicos documentados, esta sociedad presentó una solicitud de revisión de oficio y un recurso de reposición. En estas circunstancias, el Tribunal Arbitral Tributário decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE una cuestión prejudicial.
b) Asunto C-267/22. Es el que implica a Global Roads Investimentos SGPS que es una sociedad de cartera domiciliada en Portugal que, en el marco de su actividad, recurrió a financiación de entidades de crédito quienes abonaron el impuesto sobre actos jurídicos documentados que gravaba las operaciones de crédito y lo repercutieron a dicha sociedad de cartera. Quien presentó, el 28 de diciembre de 2018, una solicitud de revisión de oficio de dicho impuesto sobre actos jurídicos documentados. En estas circunstancias, el Tribunal Arbitral Tributário decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE una cuestión prejudicial.
c) Asunto C‑290/22: Es el que implica a NOS SGPS que es una sociedad de cartera domiciliada en Portugal que, en el marco de su actividad, recurrió a financiación de entidades de crédito, quienes abonaron el impuesto sobre actos jurídicos documentados que gravaba las operaciones de crédito y lo repercutieron a la citada sociedad de cartera. Que recurrió esta resolución. En tales circunstancias, el Supremo Tribunal Administrativo (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE una cuestión prejudicial.
Las tres cuestiones prejudiciales son objeto de examinen conjunto por el TJUE que, en la Sentencia comentada dice: “los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, en esencia, si el artículo 3, apartado 1, punto 22, de la Directiva2013/36 y el artículo 4, apartado 1, punto 26, del Reglamento n.º 575/2013 deben interpretarse en el sentido de que una empresa cuya actividad consiste en adquirir participaciones en sociedades que no ejercen actividades en el sector financiero está comprendida en el concepto de «entidad financiera», en el sentido de dicha Directiva y de dicho Reglamento”.
D) Jurisprudencia del TJUE
D.1) Declaración
La Sala Primera del TJUE, en la Sentencia comentada declara (advertimos al lector que los términos resaltados e n negrita de los párrafos transcritos de la Sentencia comentada son de nuestra exclusiva autoría) : “El artículo 3, apartado 1, punto 22, de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE, así como el artículo 4, apartado 1, punto 26, del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012, deben interpretarse en el sentido de que una empresa cuya actividad consiste en adquirir participaciones en sociedades que no ejercen actividades en el sector financiero no está comprendida en el concepto de «entidad financiera», en el sentido de dicha Directiva y de dicho Reglamento”.
Por lo tanto, dado que las sociedades litigantes eran sociedades holding de participaciones en sociedades que gestionan infraestructuras de transporte, no encajan en la noción de «entidad financiera».
D.2) Razonamiento que sustenta la declaración
Sobre la base de los apartados 53 y ss. de la Sentencia, procede exponer el razonamiento que sustenta la declaración transcrita en tres fases que se corresponden con la interpretación literal, sistemática y finalista (que se corresponden, por cierto, con los de interpretación de las normas del art.3 de nuestro Código Civil). La Sentencia comentada se refiere a la utilización de estos tres criterios por la jurisprudencia del TJUE en los términos siguientes: “Según reiterada jurisprudencia, de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión y del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta no solo el tenor de la disposición, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forme parte [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de marzo de 2023, М. Ya. M. (Renuncia a la herencia por un coheredero), C‑651/21, EU:C:2023:277,apartado 41 y jurisprudencia citada]”. (apartado 53).
a) Interpretación literal: el texto de las disposiciones interpretadas muestra que las sociedades financieras mixtas de cartera deben mantener vínculos específicos con una entidad de crédito, una empresa de seguros o una empresa de inversión
Un análisis lógico-jurídico del uso de esta primera pauta de interpretación literal por parte de la Sentencia comentada pone de manifiesto el uso de dos tipos de criterios, uno positivo o asertivo y otro negativo por operar “a contrario sensu” o de reducción al absurdo:
a.1) Positivo: La Sentencia concluye que “las sociedades financieras de cartera y las sociedades financieras mixtas de cartera constituyen tipos de sociedades definidas con precisión, que se caracterizan a la vez por el hecho de que su actividad principal consiste en adquirir participaciones y por la existencia de vínculos específicos con una entidad de crédito, una empresa de seguros o una empresa de inversión” (apartado 62).
Y llega a este conclusión sobre la doble base sucesiva de que “por un lado, el artículo 4, apartado 1, punto 20, del citado Reglamento señala que se entenderá por «sociedad financiera de cartera», en el sentido de este, una entidad financiera que no sea una sociedad financiera mixta de cartera y cuyas filiales sean, exclusiva o principalmente, entidades de crédito, empresas de inversión o entidades financieras, siendo al menos una de esas filiales una entidad de crédito o una empresa de inversión” (apartado 60). Y, “por otro lado, del artículo 4, apartado 1, punto 21, del Reglamento n.º 575/2013, puesto en relación con el artículo 2, punto 15, de la Directiva 2002/87, resulta que debe considerarse que es una «sociedad financiera mixta de cartera», en el sentido de ese Reglamento, una empresa matriz distinta de una entidad de crédito, de una empresa de seguros o de una empresa de inversión que, junto con sus filiales, una de las cuales al menos sea una entidad de crédito, una empresa de seguros o una empresa de inversión, y otras entidades, constituya un conglomerado financiero” (apartado 61).
a.2) Negativo: La Sentencia comentada advierte, en este sentido: “De ello se deduce que la mención expresa, en el artículo 4, apartado 1, punto 26, del Reglamento n.º 575/2013, a las sociedades financieras de cartera y a las sociedades financieras mixtas de cartera carecería de toda utilidad si, por el mero hecho de que dicha disposición se refiere a las empresas cuya actividad principal consiste en adquirir participaciones, debiera entenderse de forma que incluya sistemáticamente en el concepto de «entidad financiera», en el sentido de ese Reglamento, a todas las sociedades que ejercen tal actividad principal” (apartado 63).
b) Interpretación sistemática: Del contexto de las disposiciones interpretadas se deduce que las normas de consolidación y sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y de las empresas de inversión son específicas de las participaciones en entidades financieras o en otros entes del sector financiero
Un análisis lógico-jurídico del uso de esta segunda pauta de interpretación sistemática por parte de la Sentencia comentada también nos revela el uso de dos tipos de criterios:
b.1) Positivo: La Sentencia comentada concluye: “El Reglamento n.º 575/2013 define normas relativas a la consolidación y a los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y de las empresas de inversión que, en la medida en que son específicas de las participaciones en entidades financieras o en otros entes del sector financiero y difieren de las normas aplicables a las participaciones fuera del sector financiero, pueden considerarse fundadas en la toma en consideración de la especificidad de las actividades de dicho sector” (apartado 75).
Y llega a esta conclusión sobre la doble base sucesiva de que: “de los artículos 36, apartado 1, letras g) a i), 56, letras c) y d), y 66, letras b) a d), de dicho Reglamento se desprende que las inversiones realizadas por las entidades de crédito y por las empresas de inversión en entes del sector financiero están sujetas a un régimen específico que implica, en particular, determinadas deducciones al calcular los fondos propios de esas entidades y empresas” (apartado 73). Y, en segundo lugar, que “en cambio, las participaciones cualificadas de las entidades de crédito y de las empresas de inversión fuera del sector financiero se rigen por normas diferentes, establecidas, en particular, en los artículos 36, apartado 1, letra k), 89 y 90 del referido Reglamento, normas que pueden implicar, en particular, una ponderación de esas participaciones para el cálculo de los requisitos de fondos propios o una prohibición de dichas participaciones cuando estas excedan de determinados porcentajes de fondos propios de la entidad de crédito o de la empresa de inversión de que se trate” (apartado 74).
b.2) Negativo: La Sentencia comentada también advierte, en este sentido: “Pues bien, tal lógica se vería cuestionada en caso de aplicación de las normas específicas de las participaciones en los entes del sector financiero a una participación fuera de dicho sector de una entidad de crédito o de una empresa de inversión, por el mero hecho de que esta última participación se realizara a través de una filial de esa entidad o de esa empresa cuya actividad consistiera en adquirir participaciones” (apartado 76).
c) Interpretación finalista: El carácter específico de la regulación financiera y sus consecuencias sobre el estatuto de las sociedades se cartera (holding)
La Sentencia comentada dice que “del artículo 1 de la Directiva 2013/36 y del artículo 1 del Reglamento n.º 575/2013 resulta que estos actos tienen por objeto definir las normas relativas al acceso a la actividad, a la supervisión y a diversos requisitos aplicables a las entidades de crédito y a las empresas de inversión. Igualmente, del considerando 5 de esta Directiva y del considerando 14 de dicho Reglamento se desprende que tales actos tienen como objetivo, en particular, contribuir a la realización del mercado interior en el sector de las entidades de crédito” (apartado 79) y concluye su raciocinio diciendo: “De todos los elementos anteriores resulta que no puede considerarse que una empresa cuya actividad principal no guarda relación con el sector financiero, en la medida en que no ejerce, ni directamente ni a través de participaciones, una o varias de las actividades enumeradas en el anexo I de la Directiva2013/36, constituya una entidad financiera, en el sentido de la Directiva 2013/36 y del Reglamento n.º 575/2013” (apartado 80).
Nota bibliográfica: El lector interesado en profundizar en esta materia de la regulación de los conglomerados financieros puede consultar nuestros estudios sobre las “Directrices del Comité Mixto de las Autoridades Europeas de Supervisión sobre la supervisión de los conglomerados financieros”, RDBB 139, 2015, pp. 341 a 342; “Reforma de la supervisión de conglomerados financieros en la Unión Europea: la Directiva 2011/89/UE”, RDBB 125, 2012, pp. 357 a 359; “Supervisión de conglomerados financieros y otras reformas reglamentarias: el Real Decreto 1332/2005”, RDBB 101, 2006, pp. 261 a 264; “Ley 5/2005 de Supervisión de los Conglomerados Financieros”, RDBB 99, 2005, pp. 267 a 271; “La supervisión de los conglomerados financieros en la Unión Europea: La Directiva 2002/87/CE”, RDBB 90, 2003 pp. 300 a 303. Puede consultar, también la entrada de este mismo blog de 24.12.2015 sobre “La supervisión de los conglomerados financieros en Europa: el grado de seguimiento por las autoridades nacionales de las Directrices del Comité Mixto de las AES”.