Completamos con esta entrada la publicada ayer (sobre el “concepto y sistema del Derecho de los mercados financieros”) con la misma sana intención de ofrecer al lector de este blog una visión panorámica, sintética y -a ser posible- clara del régimen de la supervisión de los mercados financieros. Todo ello con el mismo alcance y finalidad didáctica (sobre el alcance y finalidad de esta entrada, el lector puede consultar la advertencia final)
I. EL SISTEMA EUROPEO DE SUPERVISIÓN FINANCIERA
A) El Sistema Europeo de Supervisión Financiera
El Sistema Europeo de Supervisión Financiera (SESF) es una red de autoridades de supervisión financiera nacionales y comunitarias que tiene por objetivo general garantizar la supervisión integrada del sistema financiero de la Unión y cuya noción legal describe las autoridades que lo componen que son: la Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS) encargada de la supervisión macroprudencial y las Autoridades Europeas de Supervisión (AES) encargadas de la supervisión microprudencial del sector bancario por parte de la Autoridad Bancaria Europea (ABE/EBA), del sector asegurador por parte de la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ/EIOPA) y del sector de los instrumentos financieros por parte de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM/ESMA). El SESF se completa con el Comité Mixto y la Sala de Recurso de las AES y con las autoridades nacionales de supervisión que, en cada Estado miembro, supervisan los mercados bancario, de seguros y de instrumentos financieros, según disponen los Reglamentos y las Directivas correspondientes.
B) La Junta Europea de Riesgo Sistémico
La JERS es la autoridad que –integrada en el SESF y radicada en Fráncfort del Meno- asume la supervisión macroprudencial del sistema financiero en la Unión a fin de contribuir a la prevención o mitigación del riesgo sistémico que surge de la evolución del sistema financiero en su conjunto. De modo tal que, teniendo en cuenta la evolución macroeconómica, procurará que se eviten episodios de perturbaciones financieras generalizadas.
Su organización se asienta en 2 órganos básicos que son: a) Por un lado, el órgano soberano y decisorio, que es la Junta General, que adoptará las decisiones necesarias para garantizar el desempeño de las funciones encomendadas a la JERS y estará compuesta por dos tipos de miembros: miembros con derecho de voto, que son el Presidente y el Vicepresidente del BCE, los Gobernadores de los bancos centrales nacionales, un miembro de la Comisión Europea, los Presidentes de las AES (ABE, AESPJ y AEVM), el Presidente y los dos Vicepresidentes del Comité Científico Consultivo y el Presidente del Comité Técnico Consultivo; y miembros sin derecho de voto, que son un representante de alto nivel por cada autoridad nacional de supervisión competente y el Presidente del Comité Económico y Financiero (CEF). b) Por otro lado, el órgano ejecutivo, que es el Comité Director, que prestará asistencia en el proceso decisorio de la JERS, preparando las reuniones de la Junta General, analizando los documentos que vayan a ser objeto de examen y vigilando el desarrollo de la labor de la JERS y estará compuesto por el Presidente y el Vicepresidente primero de la JERS; el Vicepresidente del BCE; otros cuatro miembros de la Junta General que sean asimismo miembros del Consejo General del BCE, un miembro de la Comisión, los Presidentes de las AES (ABE, AESPJ y AEVM), el Presidente del CEF, el Presidente del Comité Científico Consultivo y el Presidente del Comité Técnico Consultivo. Junto a estos dos órganos básicos, la JERS cuenta con un órgano representativo, que es el Presidente y los Vicepresidentes, con mandatos de 5 años; con un órgano de apoyo logístico, que es la Secretaría, que corre a cargo del BCE; y con sendos órganos consultivos, que son el Comité Consultivo Científico y el Comité Consultivo Técnico.
La JERS tiene atribuida la función esencial de supervisión macroprudencial del sistema financiero en la Unión a fin de contribuir a la prevención o mitigación del riesgo sistémico y evitar episodios de perturbaciones financieras generalizadas. De modo tal que, si la JERS constata que puede presentarse una situación de emergencia, debe ponerse en contacto con el Consejo y proporcionarle una evaluación de la situación y el Consejo, entonces, debe evaluar la necesidad de adoptar una decisión dirigida a las AES en la que se determine la existencia de una situación de emergencia. Además, la propia JERS puede emitir avisos cuando los riesgos sistémicos se consideren significativos, y, en caso necesario, hacer públicos dichos avisos; y formular recomendaciones para la adopción de medidas correctoras -incluidas, si procede, iniciativas legislativas- en respuesta a los riesgos detectados, y, en su caso, hacer públicas dichas recomendaciones. Para desarrollar la función esencial de supervisión macroprudencial del sistema financiero en la Unión, la JERS debe determinar, recopilar y analizar toda la información pertinente y necesaria y, en particular, identificar y priorizar los riesgos sistémicos; y debe colaborar estrechamente con todas las demás partes en el SESF y coordinar sus acciones con las de las organizaciones financieras internacionales, en particular el FMI, así como con los organismos pertinentes de terceros países, en cuanto se refiere a la supervisión macroprudencial.
C) Las Autoridades Europeas de Supervisión
Las tres AES comparten una estructura y unas funciones simétricas que afectan a los aspectos siguientes:
1. Su personalidad y capacidad jurídicas y su responsabilidad
Cada AES –que estará representada por su Presidente- es un organismo de la Unión con personalidad jurídica y con la capacidad jurídica más amplia que se conceda a las personas jurídicas en el Derecho nacional de cada Estado miembro, que le permitirá, en particular, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles y emprender acciones judiciales. En el desempeño de sus funciones, las AES actuarán con independencia y objetividad únicamente en interés de la Unión.
En cuanto a su responsabilidad, hay que distinguir dos ámbitos: la responsabilidad política comunitaria, porque las AES responderán ante el Parlamento Europeo y el Consejo. La responsabilidad privada extracontractual, ya que las AES deberán reparar los daños causados por ellas o por su personal en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros; correspondiendo conocer de los litigios que se refieran a la reparación por ese tipo de daños al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
2. Sus objetivos
Las tres AES comparten objetivos idénticos, salvo en las referencias específicas que se hacen a cada sector que le resulta propio. Tales objetivos se ordenan en tres escalones: Primero, el objetivo general común a las AES consiste en proteger el interés público contribuyendo a la estabilidad y eficacia del sistema financiero a corto, medio y largo plazo, para la economía de la Unión, sus ciudadanos y sus empresas. Segundo, objetivos sustanciales específicos consistentes en mejorar el funcionamiento del mercado interior, en particular con un nivel sólido, efectivo y coherente de regulación y supervisión; velar por la integridad, la transparencia, la eficiencia y el correcto funcionamiento de los mercados financieros; reforzar la coordinación de la supervisión internacional; evitar el arbitraje regulatorio y promover la igualdad de condiciones de competencia; y reforzar la protección del consumidor. Tercero, objetivos instrumentales concretos que son garantizar la aplicación coherente, eficiente y efectiva de las normas comunitarias respectivas (Directivas de cada sector); fomentar la convergencia en la supervisión; emitir dictámenes dirigidos al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión; y realizar análisis económicos de los mercados.
3. Sus funciones y competencias
Las tres AES tienen las siguientes funciones:
a) Funciones normativas, porque las AES pueden participar o elaborar tres tipos de normas: normas técnicas de regulación, normas técnicas de ejecución y directrices y recomendaciones.
b) Funciones tuitivas de los consumidores, porque las AES deberán ejercer una serie de funciones relacionadas con la protección de los consumidores y las actividades financieras en los respectivos sectores del mercado financiero. Estas funciones pueden ser de cuatro tipos: funciones didácticas de información y formación de los intermediarios y consumidores sobre los productos y servicios propios de cada sector, funciones orientadoras o directivas porque las AES podrán formular advertencias a las autoridades nacionales de supervisión cuando una actividad financiera plantee una amenaza grave para los objetivos que persigue cada autoridad, funciones represivas porque las AES podrán prohibir o restringir temporalmente determinadas actividades financieras que amenacen el funcionamiento correcto y la integridad de los mercados financieros o la estabilidad de la totalidad o de parte del sistema financiero de la Unión en casos especificados y funciones registrales porque cada AES debe establecer la lista o registro consolidado de las entidades financieras habilitadas para operar en el ámbito de la UE que pertenezcan a sus respectivos sectores.
c) Funciones de garantía del cumplimiento del Derecho de la Unión en materia financiera. Una de las novedades más relevantes que ha implicado la instauración del SESF, desde el punto de vista jurídico, ha sido la atribución a las AES de competencias coercitivas en los casos en que aprecien infracciones del Derecho de la Unión regulador del sector respectivo por parte, bien de las autoridades nacionales de supervisión o bien de las entidades financieras que operan en tales sectores.
d) Funciones arbitrales. Dado que las AES nacen para coordinar la supervisión microprudencial que desarrollan las autoridades nacionales en los sectores respectivos del mercado financiero, es lógico que tengan atribuidas funciones arbitrales para dirimir las diferencias que puedan surgir entre aquellas autoridades en dos tipos de situaciones: Primero, diferencias geográficas cuando una operación financiera transfronteriza hace confluir las competencias supervisoras de varias autoridades nacionales que discrepan. Segundo, diferencias funcionales cuando una operación financiera transectorial hace confluir las competencias supervisoras de varias autoridades de supervisión de los tres sectores financieros correspondientes. En este caso, la función arbitral se realizará a través del Comité mixto de las AES.
e) Funciones de intervención en situaciones de emergencia. Dado que el SESF nace para paliar las carencias evidenciadas por la crisis financiera global, es lógico que las AES tengan atribuidas funciones y competencias para prevenir y solventar situaciones de emergencia financiera que se proyectan en dos momentos: Primero, como funciones preventivas de crisis financieras conforme a las cuales las AES deberán coordinar cuantas acciones acometan las autoridades nacionales de supervisión e informar al Consejo para que adopte, en su caso, una decisión que determine la existencia de una situación de emergencia. Segundo, como funciones solutorias porque las AES deberán participar de forma activa en los procedimientos de rescate y resolución de entidades en quiebra, particularmente cuando se trate de grupos transfronterizos.
f) Funciones consultivas y evaluadoras. Dado que la crisis financiera global puso de manifiesto tanto la falta de una información suficiente como de una evaluación adecuada de la misma por parte de las autoridades nacionales de supervisión, dada su falta de perspectiva derivada de su propio carácter nacional y sectorial; es lógico que se hayan atribuido a las AES funciones de recopilación de información transfronteriza y transectorial y de su evaluación.
g) Funciones de coordinación. Dado que la crisis financiera global demostró que muchas de las prácticas nocivas que realizaron los intermediarios financieros aprovecharon las lagunas de supervisión motivadas por la falta de coordinación de las distintas autoridades nacionales tanto en sentido transfronterizo como en sentido transectorial; es lógico que las AES tengan atribuidas funciones relevantes en el ámbito de la coordinación de aquellas autoridades nacionales.
h) Funciones internacionales. Dado que la crisis financiera global demostró que la estabilidad del sistema financiero de la UE sólo podía garantizarse con una coordinación de autoridades supervisoras no solo interna sino también externa con terceros países, es lógico que se atribuyan a las AES funciones relevantes de cooperación con las autoridades de supervisión, organizaciones internacionales y administraciones de terceros países.
4. Su organización
Las tres AES (y, por lo tanto, la ABE) se asientan, de forma simétrica, en los 4 órganos siguientes:
a) Órgano soberano y deliberante: la Junta de Supervisores. Será responsable de adoptar las decisiones, los dictámenes, recomendaciones y los consejos precisos para el desarrollo de sus funciones y estará integrada por dos tipos de miembros: unos con derecho de voto que serán los máximos representantes de las autoridades nacionales competentes en materia de supervisión de entidades de crédito (en el caso de la ABE), de entidades financieras (en el caso de la AESPJ) o de los participantes en los mercados financieros (en el caso de la AEVM) de cada Estado miembro, que asistirán a las reuniones personalmente al menos dos veces al año. Y otros sin derecho a voto, que serán su Presidente, un representante de la Comisión, un representante del Banco Central Europeo, un representante de la JERS y sendos representantes de cada una de las otras dos AES.
b) Órgano de administración: El Consejo de Administración. Tiene la misión general de velar por que la AES respectiva cumpla su cometido y lleve a cabo las funciones que le son asignadas de conformidad con lo dispuesto en los Reglamentos correspondientes. Estará integrado por el Presidente y otros seis miembros de la Junta de Supervisores, elegidos por sus miembros con derecho a voto.
c) Órgano de representación: el Presidente. Cada AES estará representada por su Presidente, que será un profesional independiente a tiempo completo; nombrado por la Junta de Supervisores sobre la base de sus méritos, sus cualificaciones, su conocimiento de las entidades y los mercados financieros, y su experiencia en relación con la supervisión y regulación financieras, mediante un procedimiento de selección abierto.
d) Órgano de gestión: El Director Ejecutivo. Cada AES será gestionada por su Director Ejecutivo, que será un profesional independiente a tiempo completo, nombrado por la Junta de Supervisores respectiva, tras la confirmación por parte del Parlamento Europeo, sobre la base de sus méritos, sus cualificaciones, su conocimiento de las entidades y los mercados financieros, su experiencia en relación con la supervisión y regulación financieras, y su experiencia de gestión, mediante un procedimiento de selección abierto. Un denominador común a los miembros los órganos de gobierno de las AES es la exigencia de que, en el desempeño de sus funciones, actúen con independencia y objetividad y únicamente en interés del conjunto de la Unión, sin solicitar ni aceptar instrucciones de los Estados miembros, de las instituciones de la Unión o de cualquier otra entidad pública o privada.
II. LA SUPERVISIÓN PÚBLICA DE LOS MERCADOS FINANCIEROS EN ESPAÑA
A) La supervisión pública del mercado bancario por el Banco de España
La supervisión del cumplimiento de la regulación bancaria se encomienda al Banco de España en los términos previstos en el Título III (arts. 50 a 88) de la LOSSEC y en el Título III (arts. 76 a 92) del RD 84/2015. Todo ello sin perjuicio de las competencias que en la materia tiene el Banco Central Europeo y la ABE.
Desde el punto de vista subjetivo, esta supervisión alcanza no solo a las entidades de crédito individualmente consideradas, sino también a sus grupos consolidables con matriz en España, a las sociedades financieras mixtas de cartera y a las sucursales de entidades de crédito comunitarias y extracomunitarias, fijando, en éste último caso, el sistema de evaluación de la equivalencia de la supervisión en base consolidada de dichos Estados extracomunitarios.
Desde el punto de vista objetivo, aquella supervisión alcanzará a los siguientes aspectos de las entidades de crédito, grupos y demás entidades supervisadas: a) Los mecanismos de cumplimiento normativo: en concreto, los sistemas, estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados por las entidades de crédito para dar cumplimiento a la normativa de ordenación y disciplina. b) Los riesgos: en concreto, los riesgos a los cuales están o pueden estar expuestas las entidades, y con base en esta evaluación y a la de cumplimiento normativo, poder determinar si los mecanismos de cumplimiento normativo, los recursos propios y la liquidez mantenidos por las entidades de crédito garantizan una gestión y cobertura sólida de sus riesgos. c) Los sistemas de gobierno corporativo y políticas remunerativas: en concreto, al cumplimiento por parte de las entidades de crédito de las normas sobre idoneidad, remuneraciones y responsabilidad en la gestión de riesgos, así como de las demás normas sobre gobierno corporativo previstas legal y reglamentariamente (art. 53).
B) La supervisión pública del mercado de valores por la Comisión Nacional del Mercado de Valores
La supervisión pública del mercado de valores o de instrumentos financieros se establece en los Títulos II y IX de la LMVSI como una relación jurídica entre dos grupos de sujetos: los supervisores (las Entidades públicas de supervisión que son, principalmente, la CNMV, el Banco de España y las CCAA con competencias en la materia) y los supervisados (el conjunto de personas físicas o jurídicas que están sujetas al régimen de supervisión, inspección y sanción establecido en dicha LMVSI).
Entre las primeras, destaca la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) que es un ente de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que se regirá por lo establecido en la LMVSI y en las disposiciones que la completan o desarrollan. En el ejercicio de sus funciones públicas, la CNMV actuará con arreglo al Derecho público (art. 16 LMVSI). Su estatuto jurídico se establece en el Título II de la LMVSI que consta de dos capítulos: el I, que contiene las disposiciones generales (arts. 16 a 23) y el II sobre su organización (arts. 24 a 33).
La estructura de la CNMV se organiza en 4 niveles: Sus «órganos rectores», que son el Consejo, el Presidente, el Vicepresidente y el Comité Ejecutivo; su órgano asesor, que es el Comité Consultivo; sus «órganos de dirección» integrados por varias Direcciones Generales y Departamentos.; y su «personal», sujeto a una relación de servicios de carácter laboral, generalmente fija y excepcionalmente temporal.
Las funciones de la CNMV abarcan, con carácter general, la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos; el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que le atribuye la LMV; todo ello con el propósito de conseguir la transparencia de los mercados, la correcta formación de los precios de los mismos y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria para la consecución de tales fines.
B) La supervisión pública del mercado de seguros y fondos de pensiones por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones
El régimen de supervisión pública del mercado de seguros y fondos de pensiones está regulado, en general, en la LOSSEAR y en el ROSSEAR y su exposición requiere tener en cuenta la distribución de competencias entre el Estado central y las Comunidades Autónomas porque la estructura territorial de la Constitución Española, asentada sobre un modelo de Estado de las Autonomías, influye en el Derecho del Seguro Privado y, en concreto, en la distribución de las competencias de control público sobre la actividad aseguradora entre dos centros de poder que son:
a) El Estado central que ejerce competencias en este ámbito a través del MEH y de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) tanto en los momentos del acceso de las entidades aseguradoras al mercado de seguros, sometiéndolas a la pertinente autorización; como en el momento del desarrollo de la actividad aseguradora por las mismas. El control estatal se extiende a la actividad aseguradora, abarcando el mercado de seguros y las entidades aseguradoras españolas sobre las que ejerce el control financiero, de su organización administrativa y de su documentación e información.
b) Las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en la ordenación de seguros conforme a sus Estatutos de autonomía respectivos las ejercerán respecto de las entidades aseguradoras, incluidas las reaseguradoras, cuyo domicilio social, ámbito de operaciones y localización de los riesgos o asunción de compromisos se circunscriban al territorio de la respectiva Comunidad. En cada uno de los territorios autonómicos, las Comunidades Autónomas pueden ejercitar dos tipos de competencias: Competencias normativas compartidas en el desarrollo de las bases de ordenación de los seguros establecidas por el Estado conforme al art. 149.1.11ª de la Constitución y exclusivas sobre las cooperativas de seguro y las mutualidades de previsión social; y competencias de ejecución de dicha normativa, a través del organismo autonómico competente. En particular, les corresponde las competencias de autorizar y revocar la autorización de las cooperativas de seguros y de las mutualidades de previsión social.
Advertencia sobre el alcance y finalidad de esta entrada: Esta entrada pone al día y resume los Capítulos 5 y 27 de nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero (Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2015), 590 pp. ISBN: 978-84-9890-287-7) y el Capítulo 5 de nuestro Manual de Derecho de Seguros y Fondos de Pensiones, (Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2014), 315 pp. ISBN: 978-84-9890-255-6) para adaptar sus contenidos al epígrafe II (“Autoridades del Mercado Financiero”) del Programa de la asignatura Mercados financieros y Derecho concursal del 4º Curso del Grado en Derecho (rama de Derecho Privado) que se imparte en la Facultad de Derecho de la UCM.