En el DOUE del 9.6.2023 (pág. L 150/40 y ss.) se publicó el Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos (Reglamento (UE) 2023/1114 del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de mayo de 2023 relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifican los Reglamentos (UE) n. o 1093/2010 y (UE) n. o 1095/2010 y las Directivas 2013/36/UE y (UE) 2019/1937).
A) Contenido del Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos
Este Reglamento MiCa (Regulation on Markets in Crypto-assets) establece normas uniformes sobre los objetos y los sujetos típicos de los mercados de criptoactivos, a saber:
a) Entre los aspectos objetivos y funcionales de los mercados de criptoactivos, el Reglamento establece los requisitos de transparencia e información.
b) Entre los aspectos subjetivos y operativos, el Reglamento establece el régimen de autorización y supervisión de los emisores de fichas referenciadas a activos y los emisores de fichas de dinero electrónico; del funcionamiento, organización y gobernanza de los emisores de fichas referenciadas a activos; de los emisores de fichas de dinero electrónico y de los proveedores de servicios de criptoactivos.
(El lector interesado en profundizar en la materia puede ver la entrada de este blog de 3 de octubre de 2022 sobre “Criptoactivos y criptomonedas: Desafíos en su regulación y supervisión en la UE y en España” y nuestro estudio sobre los “Desafíos en la regulación y supervisión de los criptoactivos en la Unión Europea y en España”, publicado en la Revista de Derecho del Mercado de Valores, RMV n.º 28, 2021).
B) Sus efectos sobre la Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión
Uno de los cuatro ejes cardinales de la nueva Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI) reside en la digitalización del mercado de instrumentos financieros que abarca dos aspectos esenciales que son la adaptación del régimen legal para permitir el uso de la Tecnología de Registros Distribuidos (blockchain) y el régimen legal de los criptoactivos
(El lector interesado puede ver la entrada de este blog de 28 de abril de 2023 sobre “La digitalización del mercado de instrumentos financieros por parte de la nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión: Tecnología de Registros Distribuidos (TRD, blockchain) y criptoactivos”).
La publicación del Reglamento MiCa produjo dos tipos de efectos sobre la aplicación de la LMVSI:
a) Un efecto regulador material sobre la posible calificación de los criptoactivos como instrumentos financieros
La LMVSI incluyó en su ámbito de la aplicación cualquier criptoactivo que sea un instrumento financiero, es decir, instrumentos financieros representados mediante tecnologías de registro distribuido. Se incluyen las condiciones y obligaciones que deben cumplirse para constituir y registrar criptoactivos sujetos a la normativa del mercado de valores. En este sentido, la LMVSI transpone la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican las Directivas 2006/43/CE, 2009/65/CE, 2009/138/UE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/65/UE, (UE) 2015/2366 y (UE) 2016/2341. En concreto, esta Directiva modifica la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, con la finalidad de aclarar el tratamiento jurídico de los criptoactivos que puedan considerarse instrumentos financieros. Para ello, modifica la definición de «instrumento financiero» de dicha Directiva a fin de aclarar, sin que subsista ninguna duda jurídica, que tales instrumentos pueden emitirse mediante tecnología de registros distribuidos.
En este sentido, recordamos que la gran novedad del art.2 de la LMVSI en materia de digitalización de los instrumentos financieros reside en prever la regulación de la representación de valores negociables mediante sistemas basados en tecnología de registro distribuidos. Así dice, en su apartado 2: “También se considerarán instrumentos financieros los comprendidos en el apartado 1 cuando los mismos sean emitidos, registrados, transferidos o almacenados utilizando tecnología de registros distribuidos u otras tecnologías similares como soporte de esas actuaciones. 3. Reglamentariamente se establecerán las características y las categorías concretas de instrumentos financieros relacionados en el apartado anterior, así como las particularidades del régimen jurídico aplicable a las operaciones realizadas con instrumentos financieros. Igualmente, se determinarán reglamentariamente las particularidades para el cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley y en sus normas de desarrollo, que se tendrán en cuenta cuando se utilicen sistemas basados en tecnología de registros distribuidos”.
b) Un efecto sancionador de encaje de la aplicación en España del Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos
En segundo lugar, recordemos que la LMVSI establece una serie de las previsiones necesarias para aplicar en España el Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos de forma inmediata cuando entre en vigor. En efecto, la nueva LMVSI, partiendo del carácter directamente obligatorio que tiene el Reglamento MiCa, dota a la CNMV de las competencias necesarias para garantizar la protección de los inversores y la estabilidad financiera en este ámbito. En concreto, la LMVSI incorpora dos tipos de previsiones en el régimen sancionador que son:
b.1) La tipificación de los incumplimientos del Reglamento MiCa como infracciones muy graves o graves
Esta tipificación de las infraccionesdelReglamento MiCa permitirá a la CNMV actuar ante los incumplimientos de dicho Reglamento cuando entre en vigor, de tal forma que la CNMV podrá sancionar los incumplimientos de las obligaciones y requisitos del régimen de los criptoactivos. En este sentido, se incorpora al elenco de infracciones el artículo 307 de la LMVSI que tipifica las “infracciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Reglamento (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937” que pueden clasificarse en dos categorías en función de su gravedad en:
b.1.1) Infracciones graves tipificadas en el apartado 1 del art.307 de la LMVSI que podemos clasificar en las categorías siguientes según los aspectos a los que afecten: emisión y oferta pública de criptoactivos y fichas referenciadas; emisión y amortización de fichas de dinero electrónico; proveedores de servicios de criptoactivos; abuso de mercado en relación con criptoactivos y relaciones con las autoridades competentes.
b.1.2) Infracciones muy graves que serán mutaciones de las infracciones graves cuando concurran determinadas circunstancias en su comisión porque las infracciones graves tipificadas en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1 del art.307 de la LMVSI se considerarán muy graves cuando se den las siguientes circunstancias señaladas en el apartado 2 del mismo artículo 307 de la LMVSI que son: “a) cuando se haya puesto en grave riesgo el correcto funcionamiento del mercado primario de valores para las infracciones contempladas en las letras a), b), c), d) y f) del párrafo anterior; b) cuando se realice la colocación de emisiones de criptoactivos sin atenerse a las condiciones básicas publicitadas, omitiendo datos relevantes o incluyendo inexactitudes, falsedades o datos que induzcan a engaño en la citada actividad publicitaria; c) el ejercicio, no meramente ocasional o aislado, por los proveedores de servicios de criptoactivos de actividades sin autorización o, en general, ajenas a su objeto social; d) el incumplimiento de la obligación de establecer y mantener los mecanismos, sistemas y procedimientos para prevenir, detectar y notificar las órdenes u operaciones sospechosas de constituir abuso de mercado para las infracciones contempladas en la letra c) 5.º del párrafo anterior”.
b.2) El régimen de las sanciones imponibles de los incumplimientos del Reglamento MiCa
El artículo 323 de la LMVSI -sobre el “régimen aplicable a los incumplimientos del Reglamento (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937”- establece el elenco de sanciones siguiente:
b.2.1) Sanciones patrimoniales y personales de las infracciones graves establecidas en el artículo 323.1 de la LMVSI para determinados incumplimientos de las obligaciones o prohibiciones previstas en el Reglamento MiCa.
b.2.2) Sanciones patrimoniales y personales de las infracciones muy graves establecidas en el artículo 323.2 de la LMVSI para determinados incumplimientos de las obligaciones o prohibiciones previstas en el Reglamento MiCa.
b.2.3) Sanciones específicas para determinados tipos de infracciones graves y muy graves del Reglamento MiCa tales como:
b.2.3.1) Sanciones para los proveedores de servicios de criptoactivos, porque el artículo 323.3 de la LMVSI establece que “las infracciones establecidas en la letra d) del apartado 1 del artículo 307 de esta ley, conllevarán una prohibición temporal que impida a cualquier miembro del órgano de administración del proveedor de servicios de criptoactivos, o a cualquier otra persona física responsable de la infracción, ejercer funciones de administración en el proveedor de servicios de criptoactivos”.
b.2.3.2) Sanciones -patrimoniales y personales- de los abusos de mercado en relación con criptoactivos porque el artículo 323.4 de la LMVSI establece las sanciones por las infracciones de los artículos del Reglamento MiCa relativos al abuso de mercado en relación con criptoactivos. Pues bien, el artículo 323.4 de la LMVSI establece que en el caso de tales incumplimientos se podrán imponer dos tipos de sanciones.
C) Entrada en vigor del Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos y sus efectos sobre el régimen sancionador específico de la LMVSI
El artículo 149 del Reglamento MiCa –que, por su propia naturaleza “será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”- establece su régimen de entrada en vigor y aplicación diciendo: “1. El presente Reglamento entrará en vigor a los 20 días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. 2. Será aplicable a partir del 30 de diciembre de 2024. 3. Como excepción a lo dispuesto en el apartado 2, los títulos III y IV se aplicarán a partir del 30 de junio de 2024. 4. Como excepción a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del presente artículo, los artículos 2, apartado 5; 3, apartado 2; 6, apartados 11 y 12; 14, apartado 1, párrafo segundo; 17, apartado 8; 18, apartados 6 y 7; 19, apartados 10 y 11; 21, apartado 3; 22, apartados 6 y 7; 31, apartado 5; 32, apartado 5; 34, apartado 13; 35, apartado 6; 36, apartado 4; 38, apartado 5; 42, apartado 4; 43, apartado 11; 45, apartados 7 y 8; 46, apartado 6; 47, apartado 5; 51, apartados 10 y 15; 60, apartados 13 y 14; 61, apartado 3; 62, apartados 5 y 6; 63, apartado 11; 66, apartado 6; 68, apartado 10; 71, apartado 5; 72, apartado 5; 76, apartado 16; 81, apartado 15; 82, apartado 2; 84, apartado 4; 88, apartado 4; 92, apartados 2 y 3; 95, apartados 10 y 11; 96, apartado 3; 97, apartado 1; 103, apartado 8; 104, apartado 8; 105, apartado 7; 107, apartados 3 y 4; 109, apartado 8; 119, apartado 8; 134, apartado 10; 137, apartado 3, y 139 se aplicarán desde el 29 de junio de 2023”. Por lo tanto, la fecha general de aplicación del Reglamento MiCa será el 30 de diciembre de 2024 y las fechas excepcionales de aplicación de algunos de sus preceptos se han anticipado al 29 de junio de 2023 o se postergarán al 30 de diciembre de 2024.
La cronología señalada tiene efectos directos sobre la aplicación en España de la LMVSI porque, como hemos venido diciendo, la LMVSI establece una serie de previsiones necesarias para dotar a la CNMV de facultades sancionadoras para las infracciones del Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos que se produzcan en nuestro Mercado de Valores de forma inmediata cuando entre en vigor (recordemos que la fecha general de aplicación del Reglamento MiCa será el 30 de diciembre de 2024). En este sentido, En relación con lo señalado, interesa destacar que la LMVSI se publicó en el BOE núm. 66 del sábado 18 de marzo de 2023 (Sec. I. Pág. 40706 y ss.) con una vigencia parcialmente retardada por referencia a algunos Reglamentos de la UE. En efecto, la Disposición final decimoquinta de esta LMVSI previó su entrada en vigor general a los 20 días de su publicación en el BOE, con algunas especialidades, entre las que destaca la remisión de la entrada en vigor de las normas sancionadoras sobre criptoactivos al momento en que lo hiciera el Reglamento relativo a los mercados de criptoactivos. Dado que este Reglamento europeo sobre mercados de criptoactivos no se había publicado ni entrado en vigor cuando se publicó la LMVSI, fue preciso realizar un ajuste temporal en el apartado 3 de la Disposición final decimoquinta de la LMVSI cuando señala. En su apartado 3 lo siguiente: “Los artículos 307 y 323 entrarán en vigor cuando lo haga el Reglamento (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937”.
Nota bibliográfica: El lector interesado en la nueva LMVSI puede consultar de manera general. las entradas de este blog de 16 y 17 de marzo de 2023 sobre “La nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión: aprobación del Proyecto de Ley por los Plenos del Congreso y del Senado: Aspectos generales y ejes cardinales de la nueva LMVSI” ; y, sobre determinados aspectos de ella, las entradas de 13.04.2023 sobre “DORA llega a España: La nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión adapta el régimen de las empresas de servicios de inversión al Reglamento de la UE sobre la resiliencia operativa digital en el sector financiero (DORA)” y de 20.04.2023 sobre “La regulación de las OPAs en la nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión”).