A la vista de la creciente importancia y complejidad de la regulación de los mercados financieros, nos parece que resulta útil ofrecer a nuestros lectores una exposición esquemática de su concepto y de las normas básicas que la vertebran (sobre el alcance y finalidad de esta entrada, el lector puede consultar la advertencia final).
I. CONCEPTO DEL DERECHO DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
El Derecho de los Mercados Financieros es el conjunto de normas jurídicas que regulan los intermediarios y las operaciones típicas de aquellos mercados que se estructuran en tres sectores que son el mercado bancario, el mercado de instrumentos financieros (o de valores) y el mercado asegurador y de fondos de pensiones de tal modo que el Derecho de los mercados financieros:
a) En primer lugar, regula el estatuto de los intermediarios típicos de cada uno de los tres sectores que integran los mercados financieros: el mercado bancario (p.ej. las entidades de crédito en general y los bancos en particular), el mercado de instrumentos financieros o de valores (p.ej. las empresas de servicios de inversión) y el mercado asegurador y de fondos de pensiones (p.ej., las entidades aseguradoras y reaseguradoras).
b) En segundo lugar, regulan las operaciones financieras típicas de cada uno de los tres sectores que integran los mercados financieros: el mercado bancario (los contratos bancarios pasivos, activos y neutros), el mercado de instrumentos financieros o de valores (los contratos de servicios de inversión en los mercados primarios y secundarios) y el mercado asegurador y de fondos de pensiones (los contratos de seguro y reaseguro de daños y de personas).
Por lo tanto, el Derecho de los mercados financieros es una parte del Derecho objetivo (Derecho entendido como conjunto de normas jurídicas) que ofrece dos dimensiones fundamentales:
1ª. Una dimensión institucional, porque regula el estatuto profesional de los intermediarios de los mercados financieros y el estatuto de las autoridades públicas que supervisan aquellos mercados.
2ª. Una dimensión funcional, porque regula la actividad financiera que se instrumenta a través de las operaciones y los contratos financieros. Esto es, regula los aspectos internos, propios de la gestión de los intermediarios financieros y los aspectos externos, mediante los cuales intermediarios financieros establecen relaciones de negocio con los clientes o con otras empresas financieras o de otros sectores económicos.
II. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
1ª. Es un Derecho informativo o económico porque pretende agrupar todas aquellas normas que regulan un segmento particularmente complejo de mercado de bienes y servicios, cual es el mercado financiero. Por ello, goza de una autonomía meramente técnica o didáctica que no es comparable con la autonomía jurídica propia que se predica de las ramas tradicionales del Derecho público o del Derecho privado como pueden ser, por ejemplo, el Derecho administrativo, el Derecho penal, el Derecho civil o el Derecho mercantil.
2ª. Tiene un contenido heterogéneo ya que agrupa normas de Derecho público y normas de Derecho privado. Así, gran parte de las normas que regulan el aspecto institucional del estatuto de los intermediarios de los mercados financieros -p.ej. los bancos o las compañías de seguros- son normas de Derecho administrativo económico, con una gran relevancia práctica de las normas de Derecho administrativo sancionador. Mientras que la mayor parte de las normas sobre contratación bancaria son normas de Derecho mercantil que regulan la actividad contractual de un tipo especial de empresario, cual es el empresario financiero en sus formas principales de entidad de crédito, empresa de servicios de inversión y entidad aseguradora.
3ª. Se caracteriza por su masificación, ya que en él se recurre con frecuencia a contratos tipo, a formularios y a la utilización de mecanismos jurídicos complejos. Ello debe tenerse en cuenta a la hora de apreciar las normas sobre las condiciones generales de la contratación y sobre la protección del consumidor.
4ª. Tiene un carácter acusadamente técnico porque las disposiciones que lo integran son, en muchas ocasiones, de carácter concreto, al regular aspectos restringidos de la actividad y coyunturales, por cuanto pretenden satisfacer necesidades contingentes. Todo lo anterior conduce, con excesiva frecuencia, a que las normas de Derecho de los mercados financieros tengan una vigencia efímera, aparezcan de manera fragmentaria y den lugar a un notable grado de inseguridad jurídica por cuanto, en muchas ocasiones, es difícil conocer la vigencia misma de las normas.
5ª. Se caracteriza por su acusada internacionalidad que obedece a la expansión de los intercambios comerciales y financieros entre naciones y al desarrollo de los mercados internacionales de capitales. De ahí que, con frecuencia, aparezcan prácticas uniformes reflejadas en reglas comunes que elaboran la Cámara de Comercio Internacional u otras instituciones (por ejemplo, dentro del mercado bancario en relación con las operaciones de crédito documentario o las garantías bancarias).
III. FUENTES DEL DERECHO DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
A) Derecho español
1. La Constitución de 1978.
Nuestra Constitución determina la estructura del Derecho de los mercados financieros desde dos puntos de vista:
1º. El modelo económico de economía de mercado que reconoce la libertad de empresa, tanto pública como privada, determina que la actividad financiera sea una actividad privada sometida a control público; de tal manera que la intervención pública en los mercados financieros se deduce del conjunto de nuestra Constitución económica en sus arts. 1, 7, 9, 33, 48, 128, etc. que permite la planificación y programación del crédito público y privado.
2º. El modelo territorial de la Constitución de 1978 (el “Estado de las Autonomías” diseñado en su Título VIII) viene a identificar dos centros de poder con capacidad normativa creadora, lo que supone un reparto de competencias que afecta a la materia bancaria; de modo tal que:
a) Por un lado, el Estado central basa su competencia, en el ámbito de los mercados financieros, en las materias atribuidas a su competencia exclusiva por el art. 149.1 del Texto Constitucional cuales son la legislación mercantil (6ª) o las que se refieren al sistema monetario, a las divisas y a las bases de ordenación del crédito, de la banca y de los seguros (11ª).
b) Por su parte, las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias conforme al art. 148.1 de la Constitución, sobre determinadas materias que den pie a su intervención en materia bancaria, tales como las ferias interiores (12ª) o el fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma respectiva (13ª).
Como no podía ser de otra manera, la existencia de dos fuerzas centrípetas con ocasión de poder expresarse a través de una capacidad normativa propia en una materia tan importante como la financiera ha desembocado en un conjunto de conflictos jurídicos que ha debido resolver el Tribunal Constitucional en varias Sentencias. En ellas, se ha ocupado de fijar fundamentalmente la noción de las bases del crédito y, en este sentido, podemos sintetizar de su contenido tres criterios fundamentales que son: 1º. El Estado no puede determinar con absoluta libertad el carácter básico o no de una determinada norma, sino que dicha atribución debe realizarse conforme a los criterios que emanan de la Constitución y, por ello, queda siempre pendiente de la revisión del propio Tribunal Constitucional. 2º. El establecimiento por parte del Estado de las bases del crédito no puede desembocar en un vaciamiento de competencias normativas de las Comunidades Autónomas que las tengan asumidas. 3º. Sin perjuicio de lo anterior, el Estado debe tener competencias para la ordenación básica del sistema financiero con vistas a lograr una unidad básica del orden económico o del mercado, expresada mediante una legislación mercantil única.
2. Las normas legales y reglamentarias
En el nivel de la legalidad ordinaria, podemos destacar las normas legales básicas vigentes que integran la “columna vertebral” y que podemos agrupar en tres grandes categorías según se refieran a cada uno de los tres sectores de los mercados financieros:
a) En el mercado bancario: la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (LOSSEC), la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias (LCAFB) y la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito (LCC).
b) En el mercado de instrumentos financieros o de valores: la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI), la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC) y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (LECR).
c) En el mercado asegurador y de fondos de pensiones: la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR) y la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre) (LPFP).
Advertimos al lector que las leyes mencionadas son las normas legales básicas vigentes que se completan, en cada uno de los tres sectores del mercado financiero, con otras disposiciones de rango legal y se desarrollan -en forma de “big bang”- por numerosas normas reglamentarias, de las que nos ocuparemos a lo largo de este Curso.
B) Las normas del Derecho de la Unión Europea
Las normas legales indicadas son fruto de la trasposición a nuestro Ordenamiento de normas del Derecho de la UE que tienen la forma de Reglamentos y Directivas y que podemos agrupar en tres grandes categorías según se refieran a cada uno de los tres sectores de los mercados financieros:
1. En el mercado bancario
Destacamos el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 y la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
2. En el mercado de instrumentos financieros o de valores
Destacamos el Reglamento (UE) nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 relativo a los mercados de instrumentos financieros y por el que se modifica el Reglamento (UE) no 648/2012 (MIFIR) y la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (MIFID II).
3. En el mercado asegurador y de fondos de pensiones
Destacamos la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II); el Reglamento (UE) 2019/1238 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativo a un producto paneuropeo de pensiones individuales (PEPP) y la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2016 relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo (FPE).
Advertimos al lector que, tal y como señalamos con referencia al Derecho español, las disposiciones mencionadas son las normas básicas vigentes que se completan, en uno de los tres sectores del mercado financiero, con otras disposiciones y se desarrollan -en forma de “big bang”- por numerosos Reglamentos Delegados y de Ejecución de la Comisión Europea, a los que nos referiremos a lo largo de este Curso.
IV. EL ESTATUTO DE LOS INTERMEDIARIOS EN LOS MERCADOS FINANCIEROS: EL PARADIGMA REGULATORIO OCTOGONAL
El marco general de la ordenación de los intermediarios financieros en general (principalmente, entidades de crédito y empresas de servicios de inversión) se puede explicar tanto en el Derecho de la UE como -y por lo tanto- en el Derecho español, conforme a un modelo octogonal (4+2+2) que consta de tres fases que se despliegan en ocho momentos, que podríamos expresar del modo siguiente:
1. La fase de la regulación
Esta primera fase se expande en los cuatro momentos de:
a) Tipificación de la actividad de intermediación financiera: la actividad bancaria (p.ej. art.1 LOSSEC), mobiliaria o aseguradora.
b) Reserva del desarrollo de la actividad de intermediación financiera a favor de los intermediarios autorizados: de la actividad bancaria a favor de las entidades de crédito en general y de los bancos en particular (p.ej. art. 3.1 LOSSEC), de la actividad de intermediación en el mercado de valores a favor de las empresas de servicios de inversión y de la actividad aseguradora a favor de las entidades aseguradoras.
c) Exigencia de condiciones de acceso a la actividad de intermediación financiera. En particular, condiciones de acceso que se exigen a las entidades de crédito en general y de los bancos en particular para acceder al desarrollo de la actividad bancaria (p.ej. arts. 6 y ss. LOSSEC), a las empresas de servicios de inversión para acceder al desarrollo de la actividad de intermediación en el mercado de valores y a las entidades aseguradoras para acceder a la actividad aseguradora.
d) Exigencia de condiciones de ejercicio de la actividad de intermediación financiera. En particular, condiciones que se exigen a las entidades de crédito en general y de los bancos en particular para desarrollar la actividad bancaria (p.ej. arts. 16 y ss. LOSSEC), a las empresas de servicios de inversión para desarrollar la actividad de intermediación en el mercado de valores y a las entidades aseguradoras para desarrollar la actividad aseguradora.
2. La fase de supervisión
Esta segunda fase se descompone en los dos momentos siguientes:
a) La supervisión en sentido estricto de los intermediarios financieros (p.ej. de las entidades de crédito conforme a los arts. 50 y ss. LOSSEC).
b) La sanción de los eventuales incumplimientos de las normas de ordenación y disciplina de cada mercado financiero por parte de los intermediarios financieros lp.ej. por las entidades de crédito, arts. 89 y ss. LOSSEC y, cuando estemos ante incumplimientos de las normas de recuperación y resolución, art. 75 y ss. Ley 11/2015).
3. La fase de reestructuración
Esta tercera fase (eventual) se descompone en los dos momentos siguientes:
a) La recuperación y la actuación temprana sobre los intermediarios financieros viables (p.ej. sobre las entidades de crédito conforme a los arts. 6 y ss. Ley 11/2015).
b) La resolución de los intermediarios financieros inviables (p.ej. de las entidades de crédito conforme a los arts. 13 y ss. Ley 11/2015).
4. Características generales
Este modelo de ordenación octogonal de la regulación del estatuto jurídico de los intermediarios en los mercados financieros presenta dos características generales:
a) Según la cronología
En primer lugar, es preciso distinguir entre las fases que afectan a los intermediarios durante su vida ordinaria y, por lo tanto, implican actuaciones ciertas (que serían las 6 primeras de regulación y supervisión) respecto de las fases que se proyectan sobre los intermediarios cuando entran en crisis de solvencia y, por lo tanto, implican actuaciones eventuales que se proyectan sobre entidades que necesitan ser reestructuradas mediante la recuperación o la resolución.
b) Según el contenido
En segundo lugar, hay que destacar que la complejidad de esta normativa regulatoria hace que resulte especialmente relevante el criterio de interpretación sistemática de las normas que establece el artículo 3.1 del Código Civil porque vemos que las disposiciones están plagadas de remisiones de unas a otras. Así, por ejemplo, el régimen de crisis de solvencia de los intermediarios en los mercados financieros presupone y se apoya en la regulación de la actividad de las entidades afectadas durante su vida normal. Así, por ejemplo, la Ley 11/2015 establece el concepto de entidad de crédito inviable basándose, como primera circunstancia, en que la entidad incumpla de manera significativa o es razonablemente previsible que incumpla de manera significativa en un futuro próximo los requerimientos de solvencia u otros requisitos necesarios para mantener su autorización, requisitos establecidos en la LOSSEC (art. 20.1.d Ley 11/2015).
Advertencia sobre el alcance y finalidad de esta entrada: Esta entrada pone al día y resume el Capítulo 1 de nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero (Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2015), 590 pp. ISBN: 978-84-9890-287-7) para adaptar su contenido al epígrafe (“Concepto y sistema del Derecho de los Mercados Financieros. Derecho de la Unión Europea. Fuentes”) del Programa de la asignatura Mercados financieros y Derecho concursal del 4º Curso del Grado en Derecho (rama de Derecho Privado) que se imparte en la Facultad de Derecho de la UCM.