El día 13 de julio de 2023, la Sala Novena del TJUE dictó su Sentencia en el asunto C‑265/22 (Banco Santander) que resolvió un procedimiento prejudicial sobre contratos de préstamo hipotecario en los que se debatía sobre una cláusula que establece un tipo de interés variable; en concreto, un índice de referencia basado en las tasas anuales equivalentes (TAE) de los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades de crédito. En particular, se trataba del control de transparencia para la apreciación del eventual carácter abusivo del IRPH como índice establecido mediante un acto reglamentario o administrativo; en concreto, sendas Circulares del Banco de España, la 8/1990 y la 5/1994). Procedemos a su comentario sintético conforme al esquema utilizado habitualmente.
A) Antecedentes: Jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el tipo de interés IPPH
A.1) Jurisprudencia del TJUE sobre el tipo de interés IPPH
En sus Autos de 17 de noviembre de 2021 -que respondieron a las cuestiones prejudiciales formuladas por dos Juzgados de Barcelona e Ibiza- el TJUE reiteró su doctrina en el sentido de que, si un órgano jurisdiccional nacional aprecia la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, como es el caso de las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia; debe examinar a continuación si tales cláusula son «abusivas» en el sentido de la Directiva 93/13, esto es, debe valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. A partir de ahí, el TJUE, en su Sentencia de 3 de marzo de 2021, estableció dos parámetros de trasparencia de este tipo de cláusulas:
a) El primero de ellos fue de tipo “macoreconómico” e incidió en el hecho de que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
b) El segundo fue de tipo “micoreconómico” y fijo su atención en la información que la entidad prestamista hubiera facilitado al consumidor sobre la evolución pasada del índice. Obligación de información matizada en su alcance de forma significativa por los Autos del propio TJUE de 17 de noviembre de 2021 que entiende cumplido por la entidad su deber de transparencia en algunos casos en los que no se entrega al consumidor, antes de la celebración del contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial.
A.2) Jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el tipo de interés IPPH
A partir de dicha jurisprudencia, las Sentencias núms. 42, 43 y 44 de 2022 de 27 de enero de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo consideraron válidas las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia de préstamos hipotecarios, al hilo de lo establecido en los Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, ratificando la conformidad con el Derecho de la UE de la jurisprudencia precedente de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (el lector interesado puede consultar la entrada de este blog de 18.02.2022 sobre el “Tipo de interés IRPH. Validez de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que incorpora el interés IRPH. Sentencias 42, 43 y 44 de 2022 de 27 de enero de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo”).
B) La Sentencia de la Sala Novena del TJUE de 13 de julio de 2023. Asunto C‑265/22. Banco Santander. Supuesto de hecho
Sobre la base de los parágrafos 15 a 19 de la Sentencia de la Sala Novena del TJUE de 13 de julio de 2023 comentada podemos ofrecer una síntesis del supuesto de hecho en los términos siguientes:
a) El 12 de mayo de 2006, dos consumidores y el predecesor legal de Banco Santander celebraron un contrato de préstamo hipotecario por la cantidad de 197 934,54 euros.
b) La cláusula 3 bis de dicho contrato («cláusula controvertida»), estableció un tipo de interés variable que, al término de cada período de doce meses, debería renovarse determinando un nuevo tipo para los doce meses siguientes, lo que se verificaría hasta que finalice el plazo del contrato. El nuevo tipo de interés se fija con relación a un «tipo de referencia» (el IRPH de las entidades de crédito, incrementado en 0,20 puntos porcentuales) o a un «tipo de referencia sustitutivo» (el IRPH de los bancos, incrementado en 0,50 puntos porcentuales).
c) En concreto, el apartado 3 de la cláusula controvertida define el tipo de referencia del siguiente modo: “El tipo de referencia será el [IRPH de las entidades de crédito], definido como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los Bancos, las Cajas de Ahorros y las Sociedades de Crédito Hipotecario en el mes a que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia el último de estos Tipos Medios publicado por el Banco de España en el [BOE] antes del inicio de cada nuevo período de interés y dentro de los tres meses naturales previos al mismo”. Este apartado 3 define en términos análogos el tipo de referencia sustitutivo, que resulta de aplicación en caso de no publicarse el tipo de referencia. En la cláusula controvertida también se indica que tanto el tipo de referencia como el tipo de referencia sustitutivo se encuentran descritos en el anexo VIII de la Circular 8/1990 del Banco de España.
C) Conflicto jurídico
Sobre la base de los parágrafos 20 a 30 de la Sentencia de la Sala Novena del TJUE de 13 de julio de 2023 comentada podemos ofrecer una síntesis del conflicto jurídico en los términos siguientes:
a) El 13 de febrero de 2020, los consumidores presentaron ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca (Illes Balears) -que es el órgano jurisdiccional remitente- una demanda en la que solicitaban que se declarara la nulidad de la cláusula controvertida por ser abusiva y que se condenara a Banco Santander a reparar el perjuicio que supuestamente habían sufrido como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula. Alegaron que resulta engañoso que la cláusula controvertida remita, para revisar anualmente el tipo de interés de su préstamo, a los IRPH y que, al mismo tiempo, contemple un ligero incremento de estos, a saber, de 0,20 puntos porcentuales cuando se trata del IRPH de las entidades de crédito o de 0,50 puntos porcentuales si se trata del IRPH de los bancos. En tal sentido, consideran que presentarlo en tales términos, como un incremento relativamente limitado, incita a los potenciales prestatarios a suscribir un préstamo cuyo tipo será revisable por referencia al IRPH en lugar de por referencia al tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euro («euríbor»), a pesar de que una referenciación al euríbor, con un incremento mucho mayor, incluso del orden del 2 %, llevaría a aplicar un tipo de interés revisado menor. Esto deriva, según afirman, del hecho de que, a diferencia del euríbor, los IRPH se calculan sobre la base de tipos que tienen en cuenta las comisiones. Los demandantes alegaron asimismo que debía declararse la nulidad de la cláusula controvertida, puesto que, al designar un IRPH como tipo de referencia para las revisiones periódicas del tipo de interés del préstamo en cuestión, tendría que haberse previsto en ella la aplicación de un diferencial negativo, como exige la Circular 5/1994, y no de un diferencial positivo. Según los demandantes, el perjuicio que sufrieron como consecuencia de la aplicación de la cláusula controvertida asciende a 39 799,25 euros.
b) El banco demandado se opuso a la referida demanda, en lo que se refiere tanto a la afirmación del carácter abusivo de la cláusula controvertida como a la evaluación del supuesto daño. Sostiene además que esta cláusula fue negociada individualmente y que es de fuente legal, puesto que, al constituir los IRPH índices oficiales y públicos y, por lo tanto, ser accesibles a los consumidores, estos podían conocer los datos relevantes en cuanto a su modo de cálculo y a su evolución histórica basándose en la información contenida en el contrato objeto del litigio principal.
c) El Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca, como órgano jurisdiccional remitente, señala que el preámbulo de la Circular 5/1994, aunque carece de valor normativo, pone de manifiesto que la autoridad administrativa autora de dicha Circular consideraba que la comercialización de productos referenciados a un IRPH debe ir acompañada de la aplicación de un diferencial negativo. En cuanto a la presentación de la cláusula controvertida, el órgano jurisdiccional remitente destaca que el contrato objeto del litigio principal no hace mención de las indicaciones que figuran en el citado preámbulo sobre la aplicación de un diferencial negativo a los IRPH para ajustarlos al tipo del mercado. Por lo que respecta a los efectos de la cláusula controvertida, subraya que la referencia a un IRPH es intrínsecamente desfavorable para los prestatarios, en la medida en que un índice de esa naturaleza está constituido por una media de los tipos de interés del total de las operaciones de préstamo en curso, tipos que comprenden, en parte, comisiones y aumentos. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente considera que no haber informado a los prestatarios sobre el contenido del preámbulo de la Circular 5/1994, y, por tanto, sobre las características de los IRPH, ni tampoco, de manera más general, sobre los tipos respectivos de los IRPH y del euríbor puede ser contrario a la buena fe y crear un desequilibrio en perjuicio de los consumidores, lo que justificaría que la cláusula controvertida se califique de abusiva. Por otra parte, estima que la falta de información sobre el contenido del preámbulo de la Circular 5/1994, combinada con la aplicación de un diferencial positivo ligeramente inferior a los aplicados a los préstamos cuyos tipos se fijan por referencia al euríbor, podría constituir una estrategia comercial destinada a dar la impresión de que el coste de los intereses será ventajoso. Por contra, comunicar a los potenciales prestatarios la información que figura en el preámbulo de la Circular 5/1994 les permitiría tomar una decisión informada.
d) En tales circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia 5 cuestiones prejudiciales de las que únicamente fue admitida -por razones temporales y formales- la cuarta que -en palabras del parágrafo 49 de la Sentencia del TJUE- pregunta, en esencia, si los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una Circular (la 8/1990) que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra Circular (la 5/1994), de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un decremento o diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado.
E) Doctrina del TJUE
E.1) Declaración de la Sentencia de la Sala Novena del TJUE de 13 de julio de 2023
En esta Sentencia, la Sala Novena del TJUE declara (los resaltes en negrita son nuestros):
“Los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio”.
E.2) Razonamiento que sustenta la anterior declaración
Vemos que la declaración transcrita se refiere a dos aspectos informativos: el aspecto macroeconómico o cuantitativo de totalidad que exige tener en cuenta el equilibrio de Circulares que establecen incrementos y decrementos; y el aspecto microeconómico que se fija en la accesibilidad del consumidor a aquella información. Y el razonamiento en el que se basa puede explicarse en forma de silogismo clásico:
E.2.1) Premisa mayor: principales criterios generales para valorar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato bancario suscrito con consumidores
La Sentencia de la Sala Novena del TJUE de 13 de julio de 2023 establece una suerte de recapitulación sobre los principales criterios generales para valorar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula que nos parecen particularmente útiles y que se refieren a los aspectos siguientes:
E.2.1.1) En los parágrafos siguientes podemos encontrar referencias extremadamente útiles al control de transparencia:
“51. Por lo que respecta, en primer lugar, a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, como resulta de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, es preciso recordar que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose en particular en esa información (sentencia de 20 de septiembre de 2017,Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 48 y jurisprudencia citada).
52. En consecuencia, y dado que el sistema de protección establecido por la referida Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, tal exigencia debe entenderse de manera extensiva (véase, eneste sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703,apartado 44 y jurisprudencia citada).
53. Concretamente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible implica que, en el caso de los contratos de préstamo, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros,C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 51). A este respecto, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se comunicaron al consumidor interesado todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso y que le permitían evaluarlo, en particular, en cuanto al coste total de su préstamo (véase, en este sentido, las entencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada).
54. Desempeñan un papel decisivo en esa apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de modo que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste, y, por otra parte, la mención o la falta de mención en el contrato de crédito de aquella información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16,EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada).
55. Por lo que respecta, más concretamente, a una cláusula que, en un contrato de préstamo hipotecario, estipula una remuneración de ese préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable establecido, como en el litigio principal, por referencia a un índice oficial, la exigencia de transparencia se ha de entender en el sentido de que impone, en particular, que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de ese tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras (sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18,EU:C:2020:138, apartado 51 y jurisprudencia citada).
56. Entre los elementos pertinentes que debe tomar en consideración el juez nacional al llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto figuran no solo el contenido de la información proporcionada por el prestamista en el marco de la negociación de un determinado contrato de préstamo, sino también la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del índice de referencia resulten fácilmente asequibles por haber sido publicados (véase, en este sentido la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, apartados 52,53 y 56)”.
E.2.1.2) En los parágrafos siguientes podemos encontrar referencias extremadamente útiles a la negociación individual:
“61. En segundo lugar, por lo que respecta a la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula como la que es objeto del litigio, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
62. A este respecto, procede señalar, con carácter preliminar, que de la resolución de remisión se desprende que la demandada en el litigio principal sostiene que la cláusula controvertida fue negociada individualmente. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre este particular, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3,apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva 93/13, que específicamente establecen que, si un profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la cargade la prueba.
63. En el marco de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que no se haya negociado individualmente, que corresponde efectuar al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado1, de la Directiva 93/13, incumbe a este evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor en el sentido de la citada disposición (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820,apartado 49 y jurisprudencia citada).
E.2.1.3) En los parágrafos siguientes podemos encontrar referencias extremadamente útiles a la noción de desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes:
64. Con el fin de precisar estos conceptos, procede recordar, por un lado, en cuanto a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo de resultas de una negociación individual (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 60 y jurisprudencia citada).
65. Por otro lado, para determinar si una cláusula genera, en detrimento del consumidor, un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, es preciso tener en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes, de modo que se valore si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la contemplada por el Derecho nacional vigente (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 59). Por lo que respecta a una cláusula relativa al cálculo de los intereses de un contrato de préstamo, también es pertinente comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato objeto del litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 65)”.
E.2.2) Premisa menor: circunstancias del caso
La Sentencia de la Sala Novena del TJUE de 13 de julio de 2023 delimita el caso analizado mediante en los parágrafos siguientes:
47. En segundo término, de la exposición que figura en la resolución de remisión se infiere que dicha cuestión prejudicial no solo se refiere a que la cláusula controvertida no contemple la aplicación de un diferencial negativo al IRPH designado como índice de referencia para tener en cuenta los efectos del modo de cálculo de los IRPH, tal como se describen en el preámbulo de la Circular 5/1994, sino también a la falta de información dirigida a los prestatarios durante la fase precontractual en cuanto a la existencia y al contenido de las citadas indicaciones, lo que resulta corroborado en particular por la referencia al artículo 5 de la Directiva 93/13, relativo a la exigencia de transparencia
(…)
57. En el presente asunto, de la resolución de remisión se desprende, por un lado, que el índice de referencia objeto del litigio principal fue establecido por la Circular 8/1990, que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado. Por otro lado, en la cláusula controvertida se indica que este índice se describe en el anexo VIII de dicha circular y que esta emana del Banco de España.
(…)
E.2.3) Conclusión
La Sentencia de la Sala Novena del TJUE de 13 de julio de 2023 concluye su razonamiento en el parágrafo 69 que se refleja en su declaración y dice:
“Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia parala revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio”.
Nota bibliográfica: El lector interesado en profundizar en esta materia puede consultar nuestra Guía de la contratación bancaria y financiera, Colección Grandes Tratados Aranzadi, Aranzadi, Cizur Menor (2020), pág.260 y ss, y nuestra monografía sobre los “Intereses bancarios. Tarjetas “revolving” y usura. Jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo Español” Editorial Reus. Madrid 2021, pág. 109 y ss. Así como las entradas de este blog de 4 de diciembre de 2020 sobre el “Tipo de interés IRPH. Validez de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que incorpora el interés IRPH fijado por la normativa sobre financiación de viviendas de protección oficial, Sentencia num. 585/2020 de 6 noviembre del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo”); de 4 de marzo de 2020 titulada “El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020”; y de 23 de julio de 2020 sobre la “Validez de una cláusula de un contrato de crédito al consumo que reproduce un índice legal: Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-81/19, SC Banca Transilvania S.A.)”).