En un momento en el que la nueva Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión pretende impulsar los mercados de instrumentos financieros aptos para encauzar la financiación de las PYMES y las empresas innovadoras; resurge una consecuencia judicial colateral del escándalo de la empresa GOWEX acaecido en el Mercado Alternativo Bursátil en el mes de julio del ya lejano año 2104. Se trata de la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 539/2023 de 19 abril (ECLI:ES:TS:2023:1519, Recurso de Casación núm. 1991/2019; Ponente: Excmo. Sr. Rafael Saraza Jimena; JUR 2023\180923). Procedemos a su comentario sintético conforme al esquema habitualmente utilizado.
A) Supuesto de hecho
Sobre la base de los antecedentes del caso que recoge el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia comentada podemos sintetizar el supuesto de hecho del caso del modo siguiente (el lector interesado en el caso también puede consultar la entrada de este blog de 28/09/2015 titulada “Hablando en Harvard de un fraude financiero “typical spanish”: Misterios del escándalo Gowex”):
a) El Mercado Alternativo Bursátil (MAB) es un sistema multilateral de negociación SMN) dirigido a empresas de reducida capitalización que buscan expandirse y captar financiación. Está operado por Bolsas y Mercados Españoles Sistemas de Negociación S.A. Cada sociedad que se incorpora al MAB debe nombrar un «asesor registrado» entre los autorizados como tales.
b) GOWEX cotizó en el MAB desde el 12 de marzo de 2010 hasta la suspensión de su cotización, el 4 de julio de 2014.
c) GOWEX había designado a Ernst&Young Servicios Corporativos S.L. (E&YSC) como asesor registrado. Para incorporarse al MAB, Gowex elaboró un Documento lnformativo de Incorporación al Mercado Alternativo Bursátil (DIIM), para lo que contó con la actuación de E&YSC como asesor registrado, quien también actuó como tal en las ampliaciones de capital que realizó GOWEX y respecto del resto de la información remitida por GOWEX a la entidad rectora del MAB mientras estuvo cotizando en este sistema multilateral de negociación.
d) En junio de 2011 y noviembre de 2012, GOWEX llevó a cabo sendas ampliaciones de capital. En los folletos de las ampliaciones remitidas a la entidad rectora del MAB y publicados por esta, consta la siguiente declaración del asesor registrado: «Ernst & Young Servicios Corporativos. S.L, Asesor Registrado en el Mercado Alternativo Bursátil, Segmento de Empresas en Expansión (en adelante, indistintamente, el «MAB» o el «MAB-EE»), actuando en tal condición respecto de LET’S GOWEX. S.A. y a los efectos previstos en la Circular MAB 1/2011 antes citada, declara haber asistido y colaborado con la entidad emisora en la preparación del presente Documento de Ampliación Completo y que el mismo cumple con las exigencias de contenido, precisión y calidad que le son aplicables, no omite datos relevantes ni induce a confusión a los inversores».
e) Entre mayo de 2013 y el 2 de julio de 2014, cuatro personas físicas inversoras compraron en el MAB acciones de GOWEX S.A.
f) El 1 de julio de 2014, la analista norteamericana Gotham City Research LLC publicó un informe (Informe Gotham) en el que afirmaba que GOWEX había falseado los datos sobre su situación patrimonial y financiera y sobre su actividad.
g) Tras la publicación del Informe Gotham, la cotización de GOWEX se desplomó y fue suspendida por la entidad rectora del MAB el siguiente día 4. El presidente de Gowex reconoció el falseamiento de la información sobre Gowex, que entró en concurso y no consta que haya finalizado.
B) Conflicto jurídico
a) Las cuatro personas físicas inversoras que compraron en el MAB acciones de GOWEX S.A. interpusieron demanda contra Ernst & Young Servicios Corporativos S.L. en la que solicitaron que se le condenara a indemnizarles en el importe que pagaron por la compra de las acciones de GOWEX, con sus intereses desde la interposición de la demanda.
b) El Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Madrid, dictó sentencia 262/2017, de 25 de julio, que desestimó la demanda, con imposición de costas a la parte actora; «por cuanto se está reclamando contra E&YSC, como asesor registrado, pero no atribuyéndole las funciones y obligaciones que [le] son propias, sino otras de supervisión de actividad y de revisión de información, que no le corresponden«.
c) La Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia de 13 de febrero de 2019 por la que estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los inversores en cuanto a la por la condena en costas, confirmar íntegramente la Sentencia de Primera Instancia en los restantes pronunciamientos. De tal modo que la Audiencia Provincial desestimó sustancialmente el recurso de apelación porque, tras encuadrar la acción ejercitada en el art 1902 del Código Civil, analizó el régimen normativo del asesor registrado y los distintos títulos por los que se le podría imputar responsabilidad y rechazó que pudiera apreciarse su responsabilidad como garante. Afirmó que el asesor registrado tenía obligaciones frente al emisor (Gowex) y a la sociedad rectora del mercado, pero no frente a los inversores; lo que explicaba que -en el contrato que E&YSC firmó con Gowex para la prestación de los servicios de asesor registrado- incluyera una cláusula que excluía su responsabilidad frente a terceros. Finalmente concluyó que «no cabe imputar responsabilidad civil al Asesor Registrado porque su participación en el fraude de Gowex no se demuestra que fuera dolosa y porque la omisión de detección del fraude no pudo infringir un inexistente deber de proteger el patrimonio de los inversores, que solo se impuso mediante una reforma legal de 2015«.
d) Los inversores demandantes interpusieron un recurso de casación contra esta Sentencia.
C) Fallo de la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 539/2023 de 19 abril
En su fallo, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo decide estimar el recurso de casación interpuesto por los cuatro inversores contra la Sentencia de 13 de febrero de 2019, dictada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación núm. 64/2018; casar la expresada sentencia, y, en su lugar, acordar: Estimar sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por los cuatro inversores contra la Sentencia 262/2017, de 25 de julio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Madrid, que revocamos; y estimar sustancialmente la demanda interpuesta por los cuatro inversores contra Ernst & Young Servicios Corporativos S.L., a quien condena a pagar las respectivas cuantías reclamadas, una vez detraída la cuota de liquidación que hayan podido percibir si la liquidación concursal de Gowex ha finalizado ya y se ha pagado alguna cantidad en tal concepto a los socios, o bien con cesión a E&YSC del crédito que los demandantes tuvieran por tal concepto en el referido concurso, si el mismo aún no hubiera concluido, con los intereses devengados al tipo del interés legal del dinero, desde la fecha de interposición de la demanda.
D) Fundamentación: la pregunta esencial: ¿La redacción de la normativa reguladora del asesor registrado del Mercado Alternativo Bursátil vigente en el momento de las compras de acciones litigiosas establecía su responsabilidad por la información fraudulenta publicada por el MAB a disposición de los inversores y de cuantos estuvieran interesados en la misma?
La respuesta es diferente según el rango de la normativa a la que nos refiramos:
a) Si nos referimos exclusivamente a la normativa con rango legal vigente en ese momento, vemos que no existía un título de imputación expreso de tal responsabilidad del asesor registrado frente a los inversores.
El Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia comentada comienza estableciendo que la redacción de los preceptos de la LMV relevantes para este litigio era la vigente entre la reforma llevada a cabo por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre -que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007- y la reforma llevada a cabo por la Ley 5/2015, de 27 de abril; dado que las compras en el MAB de acciones de Gowex S.A. por las cuatro personas físicas inversoras se produjeron entre mayo de 2013 y el 2 de julio de 2014.
Sobre la base exclusiva de la normativa legal, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia de 13 de febrero de 2019 por la que desestimó sustancialmente el recurso de apelación porque, tras encuadrar la acción ejercitada en el art 1902 del Código Civil, analizó el régimen normativo del asesor registrado y los distintos títulos por los que se le podría imputar responsabilidad y rechazó que pudiera apreciarse su responsabilidad como garante. Afirmó que el asesor registrado tenía obligaciones frente al emisor (Gowex) y a la sociedad rectora del mercado, pero no frente a los inversores.
Veremos que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo considera que no es correcta esta tesis de la Audiencia Provincial de que, aunque tras la reforma de la LMV por la Ley 5/2015 el inversor podría exigir responsabilidad al asesor registrado en el MAB en un caso como el enjuiciado, ello no sería posible con anterioridad a dicha reforma legal.
b) Si tomamos en consideración también la normativa con rango reglamentario ya publicada en el momento relevante para resolver el litigio (entendiendo por tal el Reglamento y las Circulares del MAB anteriores a dicha reforma legal de la LMV por la Ley 5/2015) se puede concluir que si existía un título de imputación expreso de tal responsabilidad del asesor registrado frente a los inversores.
Esta es la posición de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que toma en consideración diversos preceptos del Reglamento de funcionamiento del MAB publicado por su Sociedad Rectora; de la Circular 5/10, de enero de 2010, lleva por título «requisitos y procedimiento aplicables a la incorporación y exclusión en el mercado alternativo bursátil de acciones emitidas por empresas en expansión«; de la Circular 9/10, de enero de 2010, lleva por título «información a suministrar por empresas en expansión incorporadas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil»; y de la Circular 10/10, de enero de 2010, lleva por título «asesor registrado en el MAB«.
Su razonamiento se condensa en los apartados 14 a 19 de su Fundamento de Derecho Cuando cuando dicen:
“14.- Es cierto que la reforma del art. 120 LMV por la Ley 5/2015, al prever que cuando el reglamento de un sistema multilateral de negociación prevea la intervención de un asesor registrado, este «deberá velar porque los emisores cumplan correctamente, tanto desde la perspectiva formal como sustantiva, con sus obligaciones de información frente a la sociedad rectora y frente a los inversores», supone una innovación respecto de la redacción anterior de la LMV, que no contemplaba siquiera la figura del asesor registrado. Sin embargo, tal innovación no se produce respecto de la regulación de tal figura en el reglamento y las circulares del MAB anteriores a dicha reforma legal.
15.- Por tanto, no es correcta la tesis de la Audiencia Provincial de que, aunque tras la reforma de la LMV por la Ley 5/2015 el inversor podría exigir responsabilidad al asesor registrado en el MAB en un caso como el enjuiciado, ello no sería posible con anterioridad a dicha reforma legal.
16.- En esta regulación reglamentaria del MAB, como se ha expuesto, la información a la que venía referida la actuación del asesor registrado estaba destinada no solo a la entidad rectora del MAB sino también a los inversores. El asesor registrado no solo tenía funciones de asesoramiento en la elaboración por el emisor de dicha información, sino también funciones de control de la misma. Y no solamente un control de regularidad formal, sino que también debía controlar la mínima precisión, calidad y completitud de los datos relevantes y que los mismos no inducían a confusión a los inversores. Por lo tanto, en dicha regulación anterior a la reforma de la LMV llevada a cabo por la Ley 5/2015, el asesor ya debía velar porque los emisores cumplieran correctamente, tanto desde la perspectiva formal como sustantiva, con sus obligaciones de información frente a los inversores, como posteriormente se previó en la propia LMV. Estas obligaciones de control resultan incumplidas cuando no se pone reparo alguno, durante todo el tiempo que duró la actuación de E&YSC como asesor registrado, a las múltiples informaciones falsas facilitadas por Gowex, fruto de un fraude grosero que pudo y debió ser detectado por E&YSC.
17.- La sentencia de la Audiencia Provincial objetó la cuantía del daño que los demandantes alegaron haber sufrido como consecuencia del desplome de las acciones de Gowex tras destaparse el fraude por la publicación el informe Gotham.
18.- Respecto de los 654,63 euros de las 37 acciones de Gowex compradas por D. Juan Luis el 2 de julio de 2014, cuando el precio se había desplomado por la publicación del informe Gotham, ha de concluirse que falta la relación de causalidad entre la actuación de E&YSC y el daño sufrido por el demandante, pues este compró cuando ya se había publicado el informe que desvelaba el fraude y, por tanto, la incorrección de la información transmitida por Gowex al MAB a la que venía referida la actuación del asesor registrado. Por tanto, no procede condenar al pago de indemnización alguna por esas acciones compradas el 2 de julio”.
En conclusión la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo considera que existió una actuación negligente de E&YSC que provocó que la información fraudulenta fuera publicada por el MAB a disposición de los inversores y de cuantos estuvieran interesados en la misma y que dicha información gravemente errónea sobre la actividad y la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente, al ser pública y difundirse entre potenciales inversores y creadores de opinión en el ámbito económico, determinó que el precio de las acciones de GOWEX estuviera artificialmente inflado, de modo que, cuando se conoció la situación real de la empresa, los accionistas sufrieron un grave perjuicio porque el valor de sus acciones se desplomó. Añade que el hecho de que, en el contrato suscrito por E&YSC con GOWEX para la prestación de sus servicios como asesor registrado se incluyera una cláusula de exención o limitación de responsabilidad frente a terceros, carece de relevancia frente a las reclamaciones de los cuatro inversores.
E) Un ajuste concursal
Al describir el supuesto de hecho, hemos visto que la Sentencia comentada, en los antecedentes del caso, dice que “tras la publicación del Informe Gotham, la cotización de Gowex se desplomó y fue suspendida por la entidad rectora del MAB el siguiente día 4. El presidente de Gowex reconoció el falseamiento de la información sobre Gowex, que entró en concurso y no consta que haya finalizado”.
Esta situación impone realizar un ajuste concursal de las cantidades debidas a los inversores demandantes en los apartados 19 y 20 del Fundamento de Derecho Cuarto que dicen:
“19.- Respecto de la objeción relativa a que se ignora si los demandantes han podido percibir alguna cantidad como cuota de liquidación por sus acciones, la premura en la interposición de la demanda como consecuencia del carácter extracontractual de la responsabilidad del asesor registrado frente a los inversores determina que, en el momento de interposición de la demanda, se ignorara el resultado del concurso de Gowex. Tampoco se ha alegado por ninguna de las partes que dicho concurso haya concluido. Sin perjuicio de las pocas expectativas que cualquier socio puede tener a la percepción de cantidad alguna como cuota de liquidación de su participación en el capital social de una sociedad en un concurso de estas características, la falta de conclusión del concurso de Gowex no puede impedir que los demandantes reciban una indemnización adecuada al daño sufrido.
20.- Por eso, procede condenar a E&YSC al pago de la indemnización consistente en el precio pagado por los demandantes por sus acciones (salvo la partida a que se ha hecho referencia en el apartado anterior), detraída la cuota de liquidación que hayan podido percibir si la liquidación concursal de Gowex ha finalizado ya y se ha pagado alguna cantidad en tal concepto a los socios, o bien con cesión a E&YSC del crédito que los demandantes tuvieran por tal concepto en el referido concurso, si el mismo aún no hubiera concluido”.
F) Las referencias de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión a la información sobre los instrumentos financieros negociados y los asesores registrados en los SMN
Interesa acabar esta entrada recordando las referencias que hace la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión a la información sobre los instrumentos financieros negociados y los asesores registrados en los SMN:
a) El artículo 69 sobre las “normas reguladoras del acceso y obligaciones de información sobre los instrumentos financieros” dice en su apartado 2: . “Cuando corresponda, los organismos rectores de un SMN y SOC deberán proporcionar, o en su caso, asegurarse de que existe información públicamente disponible que permita que los usuarios puedan formarse una opinión sobre los instrumentos negociados, teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados en el SMN y SOC”.
b) El artículo 71 sobre “responsabilidad de la información” dice “1. La responsabilidad por la elaboración de la información pública a la que se refiere el artículo 69.2 relativa a los emisores de los instrumentos negociados deberá recaer, al menos, sobre el emisor y los miembros de su órgano de administración, quienes serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los instrumentos financieros, conforme a la legislación mercantil aplicable a dicho emisor, como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor. 2. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor”.
c) El artículo 72. Sobre el “asesor registrado” establece: “Los SMN y SOC deberán establecer los derechos y obligaciones de los emisores y de cualesquiera otros intervinientes en el SMN y SOC, entre los que podrán incluir la necesidad de que los emisores designen un asesor registrado con las funciones que se establezcan en el desarrollo reglamentario de esta ley”.