El capítulo I del título I del libro quinto del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania (…) incluye, entre las “medidas urgentes en materia financiera” la modificación del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados.
Dado que tanto en este blog como fuera de él nos hemos venido ocupando de la regulación original del mercado de bonos garantizados y de sus reformas (el lector interesado puede ver la nota bibliográfica final de esta entrada), procede que ofrezcamos a nuestros lectores una breve síntesis de la profunda y extensa modificación de dicha regulación por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.
Desde el punto de vista sistemático, esta modificación se establece mediante el artículo 180 del RDL 5/2023 dedicado a la “Modificación del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados (…)”
A) Características económicas del mercado de bonos garantizados
Los bonos garantizados -tal y como señala el preámbulo de RDL 5/2023- han sido tradicionalmente una fuente de captación de recursos relevante para las entidades de crédito porque tienen efectos positivos para las dos partes implicadas en su comercialización de tal modo que, por una parte, dados sus mecanismos estructurales de protección de los inversores, son instrumentos de bajo riesgo muy atractivos para inversores; y, por otra parte, son elegibles como activos de garantía para la obtención de liquidez del Eurosistema. Estos bonos garantizados son fundamentalmente cédulas hipotecarias, territoriales y de internacionalización, destacando significativamente los primeros, cuyo saldo vivo a finales del 2022 alcanzaba los 189.346 millones de euros. La reforma de 2021 -que supuso un cambio estructural frente al modelo de 1981- ha proporcionado a un incremento de las emisiones anuales de cédulas hipotecarias, de 29.020 millones de euros en 2021 y 31.450 millones en 2022.
El preámbulo de RDL 5/2023 insiste en la idea de que “el funcionamiento eficiente del mercado de bonos garantizados es especialmente relevante en el contexto actual de alzas de tipos de interés por el Banco Central Europeo. Efectivamente, las cédulas hipotecarias constituyen un elemento relevante de la financiación de los préstamos hipotecarios a las entidades y, por tanto, de su coste. Un mercado de cédulas hipotecarias más competitivo y eficiente facilita ofertas más competitivas para los préstamos hipotecarios”.
B) La regulación del mercado de bonos garantizados
Dado que el RDL 5/2023 realiza ante la segunda modificación de la regulación legal del mercado de bonos garantizados, interesa recordar que el Libro primero del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (BOE núm. 263 del miércoles 3 de noviembre de 2021, Sec. I. Pág. 133204 y ss.) -convalidado por Resolución de 2 de diciembre de 2021, del Congreso de los Diputados- estableció la nueva regulación del mercado de bonos garantizados mediante la transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados.
Este régimen original fue modificado por la Disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio (BOE Núm. 152 del domingo 26 de junio de 2022 Sec. I. Pág. 89558 y ss.)
C) Necesidad y urgencia de la adaptación de la regulación del mercado de bonos garantizados a las nuevas circunstancias del mercado financiero por el Real Decreto-ley 5/2023
El preámbulo de RDL 5/2023 señala que “es urgente y necesario modificar en diversos aspectos el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (…) el carácter atractivo de estos bonos garantizados depende de la seguridad jurídica y la transparencia que emanen de su marco regulatorio, dos aspectos esenciales presentes en la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados y por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2014/59/UE, que dio pie al nuevo marco del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre. En este sentido, es necesario realizar ajustes que apuntan a diversos objetivos”.
D) Aspectos de la modificación de la regulación del mercado de bonos garantizados por el Real Decreto-ley 5/2023
a) Las reglas de valoración de los activos que forman parte del conjunto de cobertura
En relación con este aspecto, se modifica el artículo 10 del RDL 24/2021 que inicia el régimen de los requisitos de cobertura y liquidez estableciendo los requisitos de cobertura y comenzando por ordenar que los programas de bonos garantizados deberán cumplir en todo momento, como mínimo, los requisitos de cobertura por los activos y pasivos tipificados en dicho precepto; y se añade, un nuevo artículo 10 bis que establece el “requisito de sobregarantía” señalando que “los bonos garantizados estarán sujetos a un nivel mínimo de sobregarantía, respecto de los requisitos de cobertura previstos en el artículo 10 y de acuerdo con lo previsto en este real decreto-ley para cada tipo de bono garantizado”.
Entrando ya en las reglas de valoración de los activos, debemos recordar que, entre los objetivos de la modificación de la regulación del mercado de bonos garantizados, el preámbulo del RDL 5/2023 identifica, en primer lugar, el de generar certidumbre sobre las reglas de valoración de los activos que forman parte del conjunto de cobertura.
Lo anterior se refleja en la modificación por el RDL 5/2023 del artículo 16 del RDL 24/2021 dedicado a la valoración de los activos de cobertura que comienza exigiendo que “cada uno de los activos de cobertura que vayan a integrarse en el conjunto de cobertura deberán ser objeto de valoración en el momento de su inclusión en el conjunto de cobertura. Dicha valoración deberá ser revisada, de acuerdo con las políticas y procedimientos internos establecidos por la entidad, al menos, con periodicidad anual” y sujetarse a las reglas establecidas en este precepto. Se modifican después el artículo 17 que establece los “principios generales para la valoración de los activos físicos que garantizan los activos de cobertura” y el artículo 18 que establece las normas de “valoración de inmuebles en garantía de préstamos hipotecarios”.
Adviértase de la importancia de la modificación de este último art.18 hasta el punto de que la urgencia y necesidad de la modificación del régimen de los bonos garantizados por el RDL 5/2023 se justifica en gran medida por el cambio de este art.18. En este sentido, el mismo preámbulo del RDL 5/2023 señala que “el mecanismo de valoración que plantea el artículo 18 del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, incide en la necesidad de retasación anual de los miles de préstamos hipotecarios que forman parte del conjunto de cobertura de todas las cédulas hipotecarias. Ello no es coherente con el sistema de valoración establecido en la modificación del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio. En dicho real decreto-ley se introdujo un sistema según el cual se tomaba como referencia la tasación en el momento de originación del préstamo hipotecario y se calculaba, conforme a la normativa contable del Banco de España, si se había producido una variación significativa del valor del inmueble en garantía, en cuyo caso, se procedía a la retasación. Este mecanismo es mucho más ágil, menos costoso y más eficaz. De no introducir esta modificación, antes del 8 de julio de este año debería procederse a la retasación de los inmuebles en garantía de todos los préstamos hipotecarios que se introdujeron en el conjunto de cobertura de las cédulas hipotecarias en 2022. En la medida que el 8 de julio de 2022 se incorporaron al nuevo marco del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, todas las cédulas hipotecarias ya emitidas, la retasación afectaría a la práctica totalidad de la cartera, lo que deriva en un coste inasumible para las entidades”.
b) Las normas de gestión de entradas y salidas de préstamos de dicho conjunto por las entidades
Entre los objetivos de la modificación de la regulación del mercado de bonos garantizados, el preámbulo de RDL 5/2023 identifica, en segundo lugar, el de facilitar la gestión de entradas y salidas de préstamos del conjunto de cobertura, para una mayor eficiencia en la gestión financiera de las entidades. En este sentido, se modifica el apartado 3 del artículo 30 que comienza señalando que “el órgano de control del conjunto de cobertura será el encargado de autorizar las entradas y salidas del registro especial del conjunto de cobertura previsto en el artículo 9”. Recordamos que este art.30 del RDL 24/2021 establece, en general, las funciones del órgano de control del conjunto de cobertura que cada entidad emisora de bonos garantizados deberá designar para cada programa y que “actuará en todo momento en interés de los inversores y cuya función será realizar un seguimiento permanente del conjunto de cobertura” con respecto a los requisitos legalmente exigidos.
c) La autorización de reestructuraciones de préstamos por el órgano de control del conjunto de cobertura
Entre los objetivos de la modificación de la regulación del mercado de bonos garantizados, el preámbulo de RDL 5/2023 identifica en tercer lugar, el de facilitar la tramitación de reestructuraciones de préstamos al amparo de los códigos de buenas prácticas de deudores hipotecarios de 2012 y 2022 que forman parte del conjunto de cobertura.
En este sentido, se modifica el artículo 23 del RDL 24/2021 que establece los “activos de cobertura admisibles para las cédulas hipotecarias y régimen de emisión”. En concreto, el RDL 5/2023 modifica el apartado 7 del artículo 23 para establecer que “las entidades emisoras no podrán respecto de los préstamos afectos a la emisión de las cédulas, salvo autorización expresa del órgano de control del conjunto de cobertura y, en su caso, con sujeción a las condiciones que este pudiera establecer: a) Cancelar voluntariamente dichas hipotecas, por causa distinta del pago del préstamo garantizado. b) Renunciar o transigir sobre ellas. c) Condonar en todo o en parte el préstamo garantizado. d) En general, realizar cualquier acto que disminuya el rango, la eficacia jurídica o el valor económico de la hipoteca o del préstamo. e) Posponer las hipotecas existentes a su favor en garantía de préstamos”.
d) Las reglas de actuación por el administrador especial en caso de que los pasivos del programa de bonos garantizados sean inferiores a los activos
Entre los objetivos de la modificación de la regulación del mercado de bonos garantizados, el preámbulo de RDL 5/2023 identifica, en cuarto lugar, el de despejar toda incertidumbre acerca de que, en caso de liquidación de cualquier entidad, si los pasivos del conjunto de cobertura son menores que los activos no se va a producir la liquidación automática por el administrador especial (no aceleración automática) como la propia directiva exige.
En este sentido, se modifica el artículo 44 -ubicado en el capítulo dedicado al “concurso de la entidad emisora” y referido a la “valoración de los activos de cobertura”- que comienza señalando: “sobre la base de la valoración realizada de conformidad con los principios establecidos en el artículo 5 de la Ley 11/2015, que sirvió de base para decidir que se siguiera el procedimiento concursal ordinario, la autoridad de resolución ejecutiva determinará el valor de los activos segregados y que van a ser transmitidos”.
e) El nuevo régimen de control público (de registro y sancionador) del órgano de control del conjunto de cobertura
Entre los objetivos de la modificación de la regulación del mercado de bonos garantizados, el preámbulo de RDL 5/2023 identifica, en quinto lugar, el de afianzar la figura del órgano de control del conjunto de cobertura, esencial para garantizar la transparencia de los programas de bonos garantizados, con menores dificultades para el acceso a esta actividad (y por tanto mayor competencia) y mayor efectividad en el control ejercido por su supervisor, el Banco de España. Este refuerzo del papel del órgano de control del conjunto de cobertura se proyecta en las siguientes modificaciones del RDL 24/2021:
e.1) Registro del órgano de control del conjunto de cobertura en el Banco de España
A estos efectos, se modifican los apartados 5 y 7 y se añade un nuevo apartado 10 al artículo 31 -dedicado a la designación y cese del órgano de control del conjunto de cobertura- estableciendo que será la entidad emisora la que deberá señalar en la solicitud de autorización del programa de emisión, si el órgano de control del conjunto de cobertura va a ser externo o interno, e identificará a la sociedad mercantil que realizaría esa función o persona designada responsable y la estructura del órgano interno de control. De tal modo que se contemplan dos hipótesis de configuración del órgano de control:
a) Órgano de control externo: En este caso, tanto la entidad emisora como la sociedad que vaya a realizar dicha función deberán presentar, una vez autorizado el programa de bonos garantizados, una declaración responsable en el sentido que cumple los requisitos legales, conforme al artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
b) Órgano de control interno: En este caso, será únicamente la entidad emisora la que, una vez autorizado el programa, deberá presentar aquella declaración responsable.
El proceso se completa cuando, una vez recibida la declaración responsable, el Banco de España inscriba al órgano de control del conjunto de cobertura en un registro específico en el que se identificará el programa para el que ha sido designado por la entidad emisora.
e.2) Régimen sancionador
Se añade un nuevo Capítulo 4.º en el Título VIII sobre “infracciones y sanciones en relación con la actividad del órgano externo de control del conjunto de cobertura” que comienza señalando, en su artículo 61 bis, la forma de aplicación del régimen sancionador al órgano externo de control del conjunto de cobertura; sigue tipificando, en su artículo 61 ter las infracciones muy graves y graves; y acaba estableciendo, en su artículo 61 quater, el régimen de las sanciones. En particular, este último precepto señala que “1. La comisión de infracciones muy graves, graves y leves será sancionada, respectivamente, conforme a lo previsto en los artículos 97, 98 y 99 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, con las especialidades establecidas en este artículo”; y añade que: “2. Las sanciones previstas en el apartado anterior se entenderán sin perjuicio de la aplicación de las correspondientes sanciones que pudieran imponerse a quienes ejerzan cargos de administración o dirección en las personas jurídicas infractoras que ejerzan su actividad como órgano externo de control del conjunto de cobertura conforme a los artículos 100, 101, 102, 103 y 104 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito”.
D) Vigencia de la modificación de la regulación del mercado de bonos garantizados por el Real Decreto-ley 5/2023 desde el viernes 30 de junio de 2023
Debemos acabar esta entrada advirtiendo que la modificación de la regulación del mercado de bonos garantizados por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio entro en vigor el viernes 30 de junio, día siguiente al de su publicación en el BOE Núm. 154, del jueves 29 de junio de 2023 (Sec. I. Pág. 90565 y ss.; corrección de errores en BOE Núm. 176 del martes 25 de julio de 2023 Sec. I. Pág. 108021). De este modo sigue la regla general establecida en la Disposición final novena de ese RDL 4/2023, dedicada a su “entrada en vigor” y no encontrarse en ninguna de las dos excepciones allí establecidas, que se refieren a las previsiones del libro primero y del título VII del libro quinto, que entrarán en vigor al mes de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», y las regulaciones del título III del libro tercero, que entrarán en vigor cuando se apruebe su desarrollo reglamentario.
Nota bibliográfica: El lector interesado en la regulación del mercado de bonos garantizados puede ver las entradas de este blog de 13 de diciembre 2021 sobre “El nuevo mercado de bonos garantizados. Su regulación por el Real Decreto-ley 24/2021 (1): Aspectos generales; de 16 de diciembre 2021 sobre El nuevo mercado de bonos garantizados. Su regulación por el Real Decreto-ley 24/2021 (2): Estructura” ; de 17 de diciembre 2021 sobre “El nuevo mercado de bonos garantizados. Su regulación por el Real Decreto-ley 24/2021 (3): Funcionamiento”; y de 4 de julio de 2022 sobre las “Claves de la nueva regulación del mercado de bonos garantizados que entrará en vigor el próximo día 8 de julio”. Puede consultar también nuestros estudios sobre “El nuevo mercado de bonos garantizados. Su regulación por el Real Decreto-ley 24/2021”, en la RDBB 165, enero-marzo 2022, pp. 11-61; y sobre el “Mercado de bonos garantizados. Nueva regulación en Europa y España”, Revista Iberoamericana del Mercados de Valores (RIMV) n.º 64 (2022), pp. 1 y ss.