La Sentencia de la Sala Primera del TJUE de 2 de marzo de 2023, dictada en el asunto C‑78/21 da respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo de Letonia en el contexto de un litigio entre dos entidades financieras (AS PrivatBank, A, B y Unimain Holdings LTD), y la Comisión de Mercados Financieros y de Capitales de Letonia (FKTK) en relación con la legalidad de una sanción y de varias medidas administrativas impuestas por esta última a PrivatBank para prevenir el riesgo de que dicha entidad de crédito se viera implicada en el blanqueo de capitales y en la financiación del terrorismo.
En concreto, esta Sentencia tuvo por objeto la interpretación del artículo 63.1 TFUE, del artículo 65.1 TFUE y del apartado 1, letra b), del anexo I de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado [CE] [(artículo derogado por el Tratado de Ámsterdam)] (DO 1988, L 178,p. 5), y del artículo 1 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión (DO 2015, L 141, p. 73).
Hay que tener presente que la normativa vigente de prevención del blanqueo de capitales (identificada internacionalmente por su acrónimo anglosajón AML, de Anti Money Laundering) en la UE esta integrada por la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo y por la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2018 relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal (el lector interesado puede ver una aplicación de esta normativa en la entrada de este blog de 11 de julio de 2018 sobre las “Criptomonedas: prevención de su utilización para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Directiva (UE) 2018/843”).
En España, está la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (el lector interesado puede consultar nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2015)pág.124 y ss.).
A) Supuesto de hecho del litigio subyacente
Sobre la base de los apartados 16 a 20 de la Sentencia, referidos al “litigio principal y cuestiones prejudiciales”; podemos sintetizarlo del modo siguiente:
a) PrivatBank es una entidad de crédito establecida en Letonia, cuyos accionistas son A y B, nacionales chipriotas, y Unimain Holdings, sociedad establecida en Chipre. Dichos accionistas son también clientes de PrivatBank.
b) La FKTK llevó a cabo una inspección de las actividades de PrivatBank con el fin de evaluar si dicha entidad de crédito se ajustaba a las exigencias normativas en materia de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y, en particular, si cumplía con su deber de diligencia debida con respecto a sus clientes vinculados con sus accionistas y supervisaba sus transacciones. Con ocasión de dicha inspección, la FKTK puso de manifiesto que PrivatBank incumplía determinadas exigencias en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo previstas, en particular, en la Ley de Prevención de Letonia porque el sistema de control interno de PrivatBank en las fases de diligencia debida con respecto al cliente y de supervisión de las transacciones no permitía garantizar que dicha entidad de crédito asegurara una gestión eficaz de los riesgos en la materia. En particular, PrivatBank había creado condiciones más favorables para una parte de los clientes, cuyos beneficiarios efectivos son sus accionistas, en lo que respecta a la supervisión de las operaciones de los clientes existentes y al registro de nuevos clientes.
c) Mediante Decisión de 13 de septiembre de 2019, la FKTK impuso a PrivatBank una multa y, además, entre otras, una medida administrativa consistente, hasta que se aplicaran determinadas medidas previstas en dicha decisión y se obtuviera la aprobación de la FKTK a este respecto, en la prohibición, a partir de la adopción de dicha decisión, de entablar relaciones de negocios, así como en la obligación de poner fin inmediatamente a las relaciones de negocios establecidas con posterioridad a la adopción de la misma decisión, con:
c.1) Las personas físicas que no tuvieran ningún vínculo con la República de Letonia y el volumen mensual de entrada de fondos en cuya cuenta superara los 15.000 euros.
c.2) Las personas jurídicas cuya actividad económica no estuviera vinculada con la República de Letonia y el volumen mensual de entrada de fondos en cuya cuenta superara los 50.000 euros;
c.3) Las personas jurídicas cuyos beneficiarios efectivos fueran accionistas de PrivatBank o personas vinculadas a ellos.
Además, PrivatBank estaba obligada a velar para que el volumen mensual de entrada de fondos en la cuenta tanto de los clientes cuyos beneficiarios efectivos fueran accionistas de la entidad de crédito o personas vinculadas a ellos como de las personas comprendidas en la categoría de clientes vinculados a los mencionados clientes no superara, según los datos facilitados por dicha entidad de crédito, el importe medio del volumen mensual de entrada de fondos en la cuenta del cliente en cuestión para el año 2019.
B) Conflicto jurídico en el litigio subyacente
Sobre la base de los apartados 21 a 24 de la Sentencia, referidos al “litigio principal y cuestiones prejudiciales”; podemos sintetizarlo del modo siguiente:
a) PrivatBank interpuso un recurso ante el Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo de Letonia solicitando la anulación de la Decisión de 13 de septiembre de 2019 en la medida en que dicha decisión se refiere a la declaración de la infracción y a la condena a la multa.
b) A, B y Unimain Holdings también interpusieron ante dicho órgano jurisdiccional un recurso por el que solicitaban la anulación de la medida administrativa prevista en esa misma decisión; alegando que la medida administrativa infringía los artículos 18 TFUE y 63 TFUE. Señalan que las restricciones a los movimientos de capitales que resultan de esta medida no están vinculadas al ejercicio de actividades ilegales ni están basadas en las disposiciones relativas a la prevención del blanqueo de capitales vigentes en la Unión. Afirman que las restricciones fueron
c) La FKTK sostiene que la medida administrativa controvertida en el litigio principal no puede considerarse una restricción a la libre circulación de capitales, dado que se aplica únicamente a una entidad de crédito en particular, en este caso PrivatBank, y se refiere únicamente a una categoría específica de clientes. Afirma que el objetivo de esta medida administrativa era, en particular, hacer cesar las infracciones cometidas por PrivatBank e impedir toda posible infracción futura en materia de blanqueo de capitales. En cualquier caso, dicha medida administrativa constituye una restricción justificada y proporcionada, en el sentido del artículo 65.1.b) TFUE.
d) En estas circunstancias, el Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Letonia decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes (advertimos al lector que las negritas de todos los párrafos transcritos son nuestras): “1. ¿Pueden considerarse también movimientos de capitales, en el sentido del artículo 63, apartado 1, del TFUE, los préstamos y créditos financieros, así como las operaciones en cuentas corrientes y de depósito en entidades financieras (incluidos los bancos), mencionados en el anexo I de la Directiva [88/361]? 2. ¿Una restricción (que no resulta directamente de la legislación del Estado miembro) impuesta por la autoridad competente de un Estado miembro a una entidad de crédito determinada, por la que se le prohíbe establecer relaciones de negocios, y se la obliga a poner fin a las ya existentes, con personas que no sean nacionales de la República de Letonia, 3. ¿constituye una medida de un Estado miembro en el sentido del artículo 63 TFUE, apartado1, y, como tal, supone una restricción del principio de libre circulación de capitales entre Estados miembros reconocido en dicha disposición? 4. ¿Está justificada la restricción de la libre circulación de capitales, garantizada en el artículo 63 TFUE, apartado 1, por el objetivo de prevenir la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, enunciado en el artículo 1 de la Directiva [2015/849]? 5. ¿El medio elegido por el Estado miembro —la obligación impuesta a una entidad de crédito determinada de no establecer relaciones de negocios, y poner fin a las ya existentes, con personas que no sean nacionales de un Estado miembro concreto (la República de Letonia)— es adecuado para la consecución del objetivo enunciado en el artículo 1 de la Directiva [2015/849] y, por tanto, constituye una excepción prevista en el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b)?”.
C) Doctrina del TJUE
C.1) Declaración
La Sala Primera del TJUE, en su Sentencia 2 de marzo de 2023 (asunto C‑78/21 declara (advertimos de nuevo al lector que los énfasis en letra negrita que aparecerán en todos los párrafos transcritos son nuestros):
“Los préstamos y créditos financieros y las operaciones en cuentas corrientes y de depósito en entidades financieras, en particular entidades de crédito, constituyen movimientos de capitales en el sentido del artículo 63 TFUE, apartado 1.
El artículo 56 TFUE, párrafo primero, y el artículo 63 TFUE, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que una medida administrativa mediante la cual la autoridad competente de un Estado miembro, por una parte, prohíbe a una entidad de crédito entablar relaciones de negocios con cualquier persona física o jurídica que no tenga ningún vínculo con el Estado miembro en el que está establecida dicha entidad y el volumen mensual de entrada de fondos en cuya cuenta sea superior a un importe determinado y, por otra parte, obliga a dicha entidad a poner fin a tales relaciones de negocios cuando hayan sido entabladas con posterioridad a la adopción de esa medida constituye una restricción a la libre prestación de servicios, en el sentido de la primera de esas disposiciones, así como una restricción a los movimientos de capitales, en el sentido de la segunda de dichas disposiciones.
El artículo 56 TFUE, párrafo primero, y el artículo 63 TFUE, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una medida administrativa mediante la cual la autoridad competente de un Estado miembro, por una parte, prohíbe a una entidad de crédito entablar relaciones de negocios con cualquier persona física que no tenga ningún vínculo con el Estado miembro en el que está establecida dicha entidad y el volumen mensual de entrada de fondos en cuya cuenta sea superior a 15.000 euros, o con cualquier persona jurídica cuya actividad económica no tenga ningún vínculo con ese Estado miembro y el volumen mensual de entrada de fondos en cuya cuenta sea superior a 50.000 euros y, por otra parte, obliga a dicha entidad a poner fin a tales relaciones de negocios cuando hayan sido entabladas con posterioridad a la adopción de esa medida, siempre que esa medida administrativa, en primer término, esté justificada por el objetivo de prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo o como medida necesaria para impedir las infracciones al Derecho y normativas nacionales en materia de supervisión prudencial de las entidades financieras o como medida justificada por motivos relacionados con el orden público, a que se refiere el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b), en segundo término, sea adecuada para garantizar la consecución de dichos objetivos, en tercer término, no exceda de lo necesario para alcanzarlos y, en cuarto término, no menoscabe excesivamente los derechos e intereses protegidos al amparo de los artículos 56 TFUE y 63 TFUE, de los que disfrutan la entidad de crédito de que se trate y sus clientes”.
C.2) Fundamentación
Para facilitar la exposición del complejo razonamiento que subyace a las tres declaraciones transcritas -que también muestran una sintaxis un tanto atormentada- nos parece útil utilizar la técnica expositiva de desglosarlas en forma de las tres preguntas retóricas siguientes (que anticipamos tendrán una respuesta afirmativa):
C.2.1) ¿Constituyen movimientos de capitales las operaciones bancarias pasivas (depósitos) y activas (préstamos y créditos)?
La fundamentación de la respuesta afirmativa del TJUE a esta primera pregunta la encontrará el lector en los apartados 25 a 30 de la Sentencia, de los que nos parece oportuno transcribir los siguientes:
“27. Al no existir en el Tratado FUE una definición del concepto de «movimientos de capitales» en el sentido del artículo 63 TFUE, apartado 1, el Tribunal de Justicia ha reconocido un valor indicativo a la nomenclatura de los movimientos de capitales que figura en el anexo I de la Directiva 88/361 para definir este concepto, entendiéndose que, conforme se recuerda en la introducción de dicho anexo, dicha nomenclatura no tiene carácter exhaustivo(sentencias de 15 de febrero de 2017, X, C‑317/15, EU:C:2017:119, apartado 27 y jurisprudencia citada, y de 16de septiembre de 2020, Romenergo y Aris Capital, C‑339/19, EU:C:2020:709, apartado 32).
28.Pues bien, dicho anexo I menciona, en su rúbrica VI, las «operaciones en cuentas corrientes y de depósito en entidades financieras», así como, en su rúbrica VIII, los «préstamos y créditos financieros». Por otra parte, ese mismo anexo, en su parte titulada «Notas explicativas», precisa que la expresión «entidades financieras» designa, en particular, a los bancos.
29. Por último, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la actividad de concesión de créditos con carácter profesional se refiere también a la libre circulación de capitales (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2006, Fidium Finanz, C‑452/04, EU:C:2006:631, apartado 43, y de 14 de febrero de 2019, Milivojević,C‑630/17, EU:C:2019:123, apartado 53 y jurisprudencia citada)”.
C.2.2) ¿Constituyen restricciones a la libre prestación de servicios y a la libre circulación de capitales las medidas administrativas por las que una autoridad competente de un Estado miembro prohíbe a una entidad de crédito entablar relaciones de negocios con determinadas personas físicas o jurídicas y obliga a dicha entidad a poner fin a tales relaciones de negocios cuando hayan sido entabladas?
La fundamentación de la respuesta afirmativa del TJUE a esta primera pregunta la encontrará el lector principalmente en los apartados 43 y ss. de la Sentencia que se refieren a “la existencia de una restricción a la libre prestación de servicios y a la libre circulación de capitales” e inciden en dos aspectos:
a) Los sujetos supervisados que son, por una parte, las entidades de crédito y, por otra parte, las personas físicas o jurídicas caracterizadas por no tener ningún vínculo con el Estado miembro en el que está establecida la entidad de créditos y por el volumen mensual de entrada de fondos en su cuenta, que debe ser superior a un importe determinado.
b) Las medidas administrativas adoptadas por la autoridad competente de un Estado miembro con un doble alcance: preventivo, cuando prohíbe a una entidad de crédito entablar relaciones de negocios con las personas físicas o jurídicas que presenten aquellas características; y curativo, cuando obliga a dicha entidad a poner fin a tales relaciones de negocios cuando hayan sido entabladas con posterioridad a la adopción de esa medida.
Nos perece pertinente finalizar este apartado transcribiendo el apartado 55 de la Sentencia comentada que dice: “Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 56 TFUE, párrafo primero, y el artículo 63 TFUE, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que una medida administrativa mediante la cual la autoridad competente de un Estado miembro, por una parte, prohíbe a una entidad de crédito entablar relaciones de negocios con cualquier persona física o jurídica que no tenga ningún vínculo con el Estado miembro en el que está establecida dicha entidad y el volumen mensual de entrada de fondos en cuya cuenta sea superior a un importe determinado y, por otra parte, obliga a dicha entidad a poner fin a tales relaciones de negocios cuando hayan sido entabladas con posterioridad a la adopción de esa medida constituye una restricción a la libre prestación de servicios, en el sentido de la primera de esas disposiciones, así como una restricción a los movimientos de capitales, en el sentido de la segunda de dichas disposiciones”.
C.2.3) ¿Qué requisitos deben cumplir aquellas medidas administrativas prohibitivas para considerarse justificadas?
La fundamentación de dichos requisitos la encontrará el lector principalmente en los apartados 57 y ss. de la Sentencia que se refieren a “la existencia de una justificación” e inciden en los aspectos siguientes:
a) Características de los sujetos pacientes que, en el supuesto litigioso diferenciaba quienes no tuvieran ningún vínculo con ese Estado miembro entre las personas físicas con un volumen mensual de entrada de fondos en cuya cuenta superior a 15.000 euros y personas jurídicas cuya actividad económica no tenga ningún vínculo con ese Estado miembro con un volumen mensual de entrada de fondos en cuya cuenta superior a 50.000 euros.
b) Alcance de las medidas que, en el supuesto litigioso, consistieron en prohíbir a una entidad de crédito entablar relaciones de negocios con las personas físicas o jurídicas que reunieran las características anteriores y obligar a dicha entidad a poner fin a tales relaciones de negocios cuando hayan sido entabladas con posterioridad a la adopción de esa medida.
c) Requisitos de compatibilidad con el artículo 56 TFUE, párrafo primero, y el artículo 63 TFUE, apartado 1: En este sentido, debemos comenzar recordando que el apartado 93 de la Sentencia comentada dice: “En tercer lugar, procede determinar si una medida administrativa que pretende prevenir y luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, como la controvertida en el litigio principal, no menoscaba excesivamente los derechos e intereses protegidos al amparo de los artículos 56 TFUE y 63 TFUE, de los que disfrutan la entidad de crédito de que se trate y sus clientes”. Y, en este proceso, hemos visto que la tercera declaración tipifica cuatro requisitos para que las medidas administrativas se consideren compatibles con las dos libertades esenciales en el mercado interior de la UE de prestación de servicios y de movimientos de capitales:
c.1) Las medidas deberán estar justificadas por el objetivo de prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo o como medida necesaria para impedir las infracciones al Derecho y normativas nacionales en materia de supervisión prudencial de las entidades financieras o como medida justificada por motivos relacionados con el orden público, a que se refiere el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b). En este sentido, nos parece pertinente transcribir el apartado 94 de la Sentencia comentada que dice: “A este respecto, en primer término, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que la medida administrativa controvertida en el litigio principal se estableció para ser aplicada durante un período limitado, a saber, hasta que se aplicaran otras medidas previstas en la decisión mencionada en el apartado 19 de la presente sentencia y se obtuviera la aprobación de dicha aplicación por la FKTK. De ello se deduce que, como ha señalado la Abogada General en el punto 89 de sus conclusiones, la propia PrivatBank podía influir en el fin de las restricciones”.
c.2) Las medidas deberán ser adecuadas para garantizar la consecución de dichos objetivos. En este sentido, nos parece pertinente transcribir el apartado 95 de la Sentencia comentada que dice: “En segundo término, como ha considerado la Abogada General en el punto 90 de sus conclusiones, la intensidad de la medida administrativa controvertida en el litigio principal no parece desproporcionada en relación con el objetivo legítimo perseguido, a saber, la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En efecto, por una parte, dado que esta medida administrativa se aplicó únicamente a partir de la adopción de la decisión controvertida en el litigio principal, PrivatBank pudo mantener las relaciones de negocios que había entablado antes de dicha adopción, incluso con clientes que no tenían ningún vínculo con Letonia y el volumen mensual de entrada de fondos en cuya cuenta era superior a los umbrales fijados por dicha medida. Por otra parte, dicha entidad de crédito pudo seguir entablando nuevas relaciones de negocios con personas que no tenían ningún vínculo con Letonia, siempre que el volumen mensual de entrada de fondos en sus cuentas fuera inferior a esos umbrales”.
c.3) Las medidas no deberán exceder de lo necesario para alcanzarlos. En este sentido, nos parece pertinente transcribir el apartado 96 de la Sentencia comentada que dice: “En tercer término, según la FKTK, la adopción de la medida administrativa controvertida en el litigio principal era necesaria debido a las infracciones sistemáticas y reiteradas, cometidas por PrivatBank, al Derecho y normativas nacionales en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Así pues, resulta que la propia PrivatBank contribuyó, de manera culposa, a una situación de riesgo en esta materia, ante la cual la autoridad nacional competente estaba obligada a reaccionar”.
c.4) Las medidas no deberán menoscabar excesivamente los derechos e intereses protegidos al amparo de los artículos 56 TFUE y 63 TFUE, de los que disfrutan la entidad de crédito de que se trate y sus clientes. En este sentido, nos parece pertinente transcribir el apartado 97 de la Sentencia comentada que dice: “En cuarto término, como ha señalado la Abogada General en el punto 92 de sus conclusiones, si bien la libre circulación de capitales implica que el cliente puede elegir libremente la entidad de crédito a la que pretende confiar, en particular, la gestión de sus cuentas bancarias, esta libertad fundamental no confiere, sin embargo, el derecho a entablar relaciones de negocios con una entidad de crédito particular, independientemente de las circunstancias específicas, como el incumplimiento por dicha entidad del Derecho y normativas en materia de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo”.