En la entrada de ayer dábamos cuenta, bajo este mismo título, de la aprobación del Proyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión por los Plenos del Congreso y del Senado y ante su próxima publicación en el BOE y consiguiente entrada en vigor, ofrecíamos a nuestros lectores una síntesis apretada de sus aspectos generales y de los ejes cardinales de la nueva regulación. Hoy, completamos la tarea inacabada de ayer siguiendo por la exposición de los dos ejes cardinales pendientes y de algunos otros aspectos de la nueva LMVSI merecedores de una particular atención.
(…)
C.3) PROTECCIÓN del inversor
Podemos agrupar las novedades que introduce la LMVSI en cuanto a la financiación de las empresas los dos apartados siguientes:
C.3.1) Lucha contra los furtivos
La digitalización de la sociedad y el incremento de la utilización de las redes sociales y los medios de comunicación digitales como vías de acceso a la información y la inversión, especialmente en el ámbito financiero ha facilitado la aparición de empresas que ofrecen servicios de inversión sin contar con la debida autorización por parte de la CNMV, incrementado el riesgo para los inversores (el lector interesado en la materia puede consultar la entrada de este blog de 2 de noviembre de 2022 sobre los “Influencers” financieros: ¿asesores furtivos? Aviso de la CNMV de 24 de octubre de 2022” y las demás que en ella se citan). Este tipo de entidades han aprovechado el auge de la utilización de la tecnología, valiéndose de la publicidad en redes, medios digitales o plataformas y ello ha tenido un impacto especialmente relevante en los inversores minoristas y en segmentos de la población que no pueden no estar familiarizados con el entorno financiero.
Por lo anterior, se detecta una necesidad social de reforzar la protección del inversor en general y de colectivos vulnerables ante este tipo de situaciones. Y, por lo tanto, resulta imprescindible introducir mecanismos de comprobación que eviten que se anuncien como supuestamente legítimas entidades que carecen de cualquier autorización para ejercer esta actividad reservada en la Unión Europea.
En consecuencia, la LMVSI incorpora medidas para reforzar la protección de los inversores frente a las empresas que ofrecen servicios de inversión sin contar con la debida autorización por parte de la CNMV ya que resulta necesario reforzar las competencias de supervisión de la CNMV en materia de publicidad de las entidades que ofrecen sus servicios sin contar con la debida autorización, de cara a evitar el fraude financiero (v. el epígrafe IV del Preámbulo).
En concreto, el artículo 232 extiende el ámbito de la supervisión, inspección y sanción de la CNMV estableciendo que “quedan sujetas al régimen de supervisión, inspección y sanción establecido en esta Ley, a cargo de la CNMV: (…) i) Cualquier persona o entidad, a los efectos de comprobar si infringe las reservas de denominación y actividad previstas en los artículos 127 a 129. En el caso de personas jurídicas, las competencias que corresponden a la CNMV según los apartados anteriores podrán ejercerse sobre quienes ocupen cargos de administración, dirección o asimilados en las mismas”.
A estos efectos, también resulta notable lo dispuesto en el artículo 247 que, en materia de publicidad de criptoactivos y otros activos, dispone: “La CNMV podrá someter a autorización u otras modalidades de control administrativo, incluida la introducción de advertencias sobre riesgos y características, la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos presentados como objeto de inversión, con una difusión publicitaria comparable, aunque no se trate de actividades o productos previstos en esta Ley. La CNMV desarrollará mediante circular, entre otras cuestiones, el ámbito subjetivo y objetivo y las modalidades concretas de control a las que quedarán sujetas dichas actividades publicitarias. A estos efectos resultará de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 246 de esta Ley”.
C.3.2) Resolución alternativa de litigios
La Disposición adicional primera de la LMVSI establece que los servicios de reclamaciones de la CNMV y del Banco de España actuarán como entidades de resolución alternativa de litigios en el ámbito de los mercados de valores y del sector bancario hasta la creación de la autoridad única competente para la resolución de litigios de consumo en el sector financiero prevista en la Disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. De tal manera que esta Disposición adicional primera de la LMVSI va en línea con lo que se preveía en la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre; que es derogado mediante esta LMVSI (v. el epígrafe VI del Preámbulo).
C.4) SOLVENCIA de las empresas de servicios de inversión
Este cuarto y último eje cardinal de la LMVSI incide en la solvencia de los intermediarios típicos del mercado de instrumentos financieros que son las empresas de servicios de inversión en los aspectos siguientes:
a) La resiliencia operativa digital de las empresas de servicios de inversión
La LMVSI transpone la Directiva y del Consejo por la que se modifican las Directivas 2006/43/CE, 2009/65/CE, 2009/138/UE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/65/UE, (UE) 2015/2366 y (UE) 2016/2341. Esta Directiva acompaña el Reglamento de la UE sobre la resiliencia operativa digital en el sector financiero que establece las normas fundamentales que regulen la gestión de riesgos de las TIC, la notificación de incidentes, las pruebas y la supervisión Se trata del el Reglamento (UE) 2022/2554 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022 sobre la resiliencia operativa digital del sector financiero y por el que se modifican los Reglamentos (CE) 1060/2009, (UE) 648/2012, (UE) 600/2014, (UE) 909/2014 y (UE) 2016/1011; conocido como Ley de Resiliencia Operativa Digital / Digital Operational Resilience Act e identificado en el mercado financiero internacional por su acrónimo anglosajón DORA (el lector interesado en profundizar en el conocimiento de este complejo Reglamento puede ver Ver las 4 entradas que publicamos en esta blog los días 6,7,9 y 10 de febrero de este año con el título común de “DORA. Ley Europea de Resiliencia Operativa Digital del Sector Financiero. Reglamento (UE) 2022/2554”).
A fin de alcanzar los objetivos establecidos en dicho Reglamento, se modifican varias Directivas, como por ejemplo la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, para incluir disposiciones relativas a la continuidad y regularidad de la prestación de servicios y la realización de actividades de inversión, a la resiliencia y la suficiente capacidad de los sistemas de negociación, a los mecanismos efectivos de continuidad de las actividades y a la gestión de riesgos (ver el epígrafe II del Preámbulo).
Dado que este Reglamento europeo sobre resiliencia operativa digital no será aun aplicable cuando se publique la LMVSI -porque será aplicable a partir del 17 de enero de 2025- es preciso realizar un ajuste temporal en el apartado 4 de la Disposición final decimocuarta de la LMVSI que dice: “Los artículos (…) 308, (…) y 324 entrarán en vigor cuando lo haga el (…) Reglamento (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la resiliencia operativa digital del sector financiero y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.º 1060/2009, (UE) n.º 648/2012, (UE) n.º 600/2014 y (UE) n.º 909/2014”.
b) La aplicación proporcional de los requisitos prudenciales exigibles a las empresas de servicios de inversión
En este aspecto, la LMVSI incorpora la Directiva 2019/2034, sobre régimen prudencial de empresas de servicios de inversión (ESI) que mejora el funcionamiento de estas empresas e incorpora obligaciones de solvencia específicas para estas entidades. De modo tal que la LMVSI establece un régimen prudencial propio de supervisión para estas empresas, adaptándolo a las particularidades de su modelo de negocio y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad. Adicionalmente, se otorgan a la CNMV potestades para establecer el régimen aplicable en función del tamaño, la naturaleza, la escala y la complejidad de las actividades de la ESI. Se contempla también un régimen más flexible para empresas muy pequeñas y que no entrañan riesgo sistémico, manteniendo la protección de los inversores (v. el epígrafe IV del Preámbulo).
En general, la regulación de las empresas de servicios de inversión en la UE se ha visto profundamente afectada por la aprobación del nuevo marco normativo a nivel europeo compuesto por dos normas:
a) Por una parte, la citada Directiva 2019/2034/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 que, por su propia idiosincrasia, esta necesitada de transposición a los Derechos nacionales y así lo será en España mediante esta LMVSI.
b) Por otra parte, el Reglamento (UE) n.º 2019/2033 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, relativo a los requisitos prudenciales de las empresas de servicios de inversión, y por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010, (UE) n.º 575/2013, (UE) n.º 600/2014 y (UE) n.º 806/2014.
Mediante ambas disposiciones se establecen unos requisitos más adecuados a la naturaleza económica y a los riesgos específicos que pueden entrañar las empresas de servicios de inversión de menor tamaño. Esta adaptación proporcional de los requisitos prudenciales exigibles a las ESIs resulta necesario porque el régimen prudencial anteriormente aplicable a las ESIs -contenido en el Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012; y la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE- está pensado para regular a los grandes grupos bancarios y proteger tanto a depositantes como a contribuyentes de la posible inviabilidad de estas entidades como consecuencia de las posibles fluctuaciones económicas.
Por lo anterior, para evitar esta desproporción, la nueva LMVSI establece una diferenciación de los requisitos prudenciales exigidos a las ESIs en función de su tamaño y de otra serie de requisitos relacionados con los riesgos sistémicos y su importancia económica.
Esta aplicación del criterio de proporcionalidad conduce a distinguir varias clases de ESIs en función de su dimensión, con las consecuencias pertinentes en cuanto a los requisitos prudenciales que le resultan exigibles (los propios de las entidades de crédito o los específicos de las ESIs) y a su supervisión por el Banco de España o por la CNMV. Esta compleja redistribución de requisitos y competencias exige la modificación, entra otras, de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito por parte de la Disposición final sexta de la LMVSI. Se trata de las siguientes categorías de ESIs:
a) Las ESIs de gran dimensión que cumplan los requisitos del artículo 4, apartado 1, punto 1, letra b), del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, deben obtener autorización como entidad de crédito. Con carácter general son las entidades cuyo valor total de sus activos consolidados o el grupo del que formen parte sea igual o superior a 30.000 millones de euros. Serán entidades de crédito a todos los efectos, supervisadas por el Banco de España y se les aplicará la supervisión prudencial establecida en el Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, así como su desarrollo reglamentario. En concreto, el artículo 124 de la LMVSI se ocupa de la “aplicación a determinadas empresas de servicios de inversión de los requisitos establecidos en el Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012” ; y el artículo 168 de la LMVSI establece los requisitos de información, obligaciones de gobierno corporativo y política de remuneraciones que deben cumplir las “Empresas de servicios de inversión sujetas a requisitos prudenciales de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE y del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012”.
b) Las ESIs de mediana dimensión que, sin convertirse en entidades de crédito, estarán sujetas a los requisitos prudenciales establecidos para las entidades de crédito. Estas estarán constituidas por aquellas empresas de servicios de inversión que tengan activos consolidados cuyo valor sea superior a 15.000 millones de euros o formen parte de un grupo que lo cumpla. Serán empresas de servicios de inversión autorizadas y supervisadas por la CNMV. La CNMV también podrá permitir, previo informe de Banco de España, que se aplique este marco normativo a aquellas empresas de servicios de inversión que sean filiales de grupos bancarios y cumplan una serie de requisitos establecidos en el Reglamento (UE) n.º 2019/2033 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, para así facilitar la supervisión prudencial de estas entidades vinculadas a entidades de crédito, sin que derive una reducción de los requisitos de fondos propios de la empresa de servicios de inversión.
c) Las ESIs de mediana dimensión sometidas, también a la normativa prudencial de las entidades de crédito, cuando así lo determine la CNMV. Se trata de las empresas de servicios de inversión con un valor total de los activos consolidados igual o superior a 5.000 millones de euros y que han de cumplir las condiciones que se establezcan reglamentariamente relacionadas con el tamaño, la naturaleza, la escala y la complejidad de las actividades, así como con el riesgo sistémico de la empresa.
d) Las ESIs de pequeña dimensión que estarán sometidas a la regulación prudencial establecida en la LMVSI y su desarrollo reglamentario, y serán también supervisadas por la CNMV. En la práctica este será el caso para la mayoría de ESIs del mercado español. La LMVSI dejar margen de maniobra normativo para que en el desarrollo reglamentario de esta Ley los requisitos prudenciales se adapten al tipo de actividades, tamaño e importancia sistémica de estas empresas de servicios de inversión.
c) Régimen especial de las empresas de asesoramiento financiero
La LMVSI introduce un régimen especial para esta categoría de ESIs que son las empresas de asesoramiento financiero de ámbito nacional con la finalidad de reconocer las particularidades de la prestación del servicio de asesoramiento y garantizar su continuidad con plenas garantías para los inversores. De tal manera que estas empresas podrán mantener los mismos requisitos que en la actualidad, si bien se les exigirá su adhesión al Fondo de Garantía de Inversores, con un sistema de aportaciones proporcional y adaptado a su nivel de riesgo (menor que en la prestación de otros servicios), que se concretará en normas de desarrollo de la ley.
En este sentido. La LMVSI establece dos previsiones:
a) El art.128 incluye, entre las clases de ESIs a las “d) Las empresas de asesoramiento financiero, que son aquellas personas jurídicas que exclusivamente pueden prestar el servicio de inversión previsto en el artículo 125.1.g) y los servicios auxiliares previstos en el artículo 126.c) y e). Estas empresas no estarán autorizadas a tener fondos o valores de clientes por lo que, en ningún caso, podrán colocarse en posición deudora con respecto a sus clientes”.
b) La Disposición transitoria quinta establece un “régimen transitorio de las empresas de asesoramiento financiero nacionales en relación con el registro de EAFN” diciendo: “1. La CNMV dispondrá, desde la entrada en vigor de esta Ley, de un plazo de 9 meses para dar de baja, de oficio, a las empresas de asesoramiento financiero nacionales que sean personas físicas del vigente registro de EAF, para su posterior inclusión en el registro de EAFN. 2. Las empresas de asesoramiento financiero nacionales que sean personas jurídicas, de forma voluntaria, y en un plazo máximo de 9 meses desde la entrada en vigor de esta Ley, podrán notificar a la CNMV su cambio de denominación, la baja en el registro de EAF y su consiguiente incorporación al registro de EAFN”.
D) Otros aspectos notables de la nueva LMVSI
Iniciábamos la entrada del ayer sobre la nueva LMVSI advirtiendo a los lectores de este blog que estas dos entradas no tenían otro propósito que el de ofrecer una visón panorámica y sintética de la nueva LMVSI ante su próxima publicación en el BOE y entrada en vigor. Además de los 4 ejes identificados, existen otros aspectos notables de la nueva LMVSI que no queremos dejar de señalar y son:
D.1) Consolidación y depuración de los intermediarios afectados por la LMVSI
D.1.1) Consolidación de los proveedores de servicios de suministro de datos como intermediarios afectados por la LMVSI
La LMVSI transpone parcialmente la Directiva 2019/2177 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 2009/138/CE sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II), la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros y la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema. Esta Directiva 2019/2177 transfiere la autorización y la supervisión de determinados proveedores de servicios de suministro de datos, distintos de los relativos a los sistemas de información autorizados y agentes de publicación autorizados, a la Autoridad Europea de Valores y Mercados ( AEVM) (ver los epígrafes II y V del Preámbulo). En concreto, el Título VI (arts.182 a 186) de la LMVSI contiene el régimen aplicable a los proveedores de servicios de suministro de datos, su procedimiento de autorización y los requisitos de funcionamiento y de organización interna.,
D.1.2) Depuración de los proveedores de servicios de financiación participativa como intermediarios excluidos de la LMVSI
La LMVSl transpone la Directiva 2020/1504 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020 que excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE, a las personas jurídicas autorizadas como proveedores de servicios de financiación participativa en virtud del Reglamento (UE) n.º 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020, relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas, y por el que se modifican el Reglamento (UE) 2017/1129 y la Directiva 2019/1937. El Reglamento (UE) n.º 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020 es a su vez el que establece requisitos uniformes para la prestación de servicios de financiación participativa, la organización y la autorización y la supervisión de los proveedores de servicios de financiación participativa Yel lector interesado en profundizar en esta materia puede ser la entrada de este blog de 15 de noviembre de 2022 sobre “La nueva regulación de las plataformas de financiación participativa (crowfunding) en España por la Ley 18/2022” y las restantes entradas que en ella se citan; así como nuestro estudio sobre “La nueva regulación europea y española de los servicios y de las plataformas de financiación participativa (crowfunding)”, Revista de Derecho del Mercado de Valores, RMV n.º 32, 2022).
D.2) Novedades en la postcontratación
La LMVSI ajusta las obligaciones de información de los participantes en las infraestructuras de postcontratación españolas, eliminando procedimientos y obligaciones de información que resultan ya innecesarias debido a la implementación de Reglamentos europeos de directa aplicación. En particular, se elimina la obligación del depositario central de valores de contar con un sistema de información para la supervisión de la negociación, compensación, liquidación y registro de valores (en adelante, PTI) que se estableció en cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias incorporadas en 2015. El objetivo del PTI era establecer obligaciones de información a los intermediarios financieros que operan en el mercado español, y a IBERCLEAR, el depositario central de valores del mercado español, para poder mantener la trazabilidad de las operaciones desde su ejecución en el mercado hasta su liquidación. Desde entonces, se han implementado varias normas europeas que contribuyen a garantizar la trazabilidad de las operaciones, con requisitos uniformes y procedimientos armonizados para todos los Estados miembros. La existencia de información exhaustiva, fiable y de calidad a disposición de la CNMV está, por tanto, plenamente garantizada por las normas de Derecho de la UE en vigor (el lector interesado en profundizar en esta materia puede ver la entrada de este blog de 8 de septiembre de 2071 sobre “Post-contratación en los mercados de valores: reforma de su regulación por el RD 827/2017” y las restantes entradas citadas en ella así como nuestros estudios “La regulación de la post-contratación en los mercados secundarios de valores”, Boletín de la CNMV (julio 2017), pp. 11-28 y “La post-contratación en los mercados secundarios de valores”, RDMV n.º 20, 2017).
Por lo anterior, el sistema de información denominado PTI ha devenido innecesario por ser redundante con lo establecido en la normativa europea, y es una carga administrativa adicional cuya exigencia legal ha dejado de estar justificada. En consecuencia, con la entrada en vigor de la LMVSI se elimina la obligación legal de mantener este sistema contemplando un periodo transitorio de dos años para que los depositarios centrales de valores, las infraestructuras de mercado y las entidades participantes puedan adaptarse al nuevo entorno regulatorio, pero asegurando que la CNMV pueda adoptar las medidas necesarias con el fin de asegurar el correcto funcionamiento de los procesos de liquidación y la estabilidad del sistema en la fecha en que finalice el periodo de adaptación(v. los epígrafes III y IV del Preámbulo).
Así, la Disposición transitoria cuarta de la LMVSI -sobre la “Eliminación de la obligación de los depositarios centrales de valores relativa al sistema de información para la supervisión de la negociación, compensación, liquidación y registro de valores negociables”– establece: “Los depositarios centrales de valores y las infraestructuras de mercado y entidades participantes tendrán dos años para adaptarse a la eliminación de la obligación relativa al sistema de información para la supervisión de la negociación, compensación, liquidación y registro de valores negociables establecida en los artículos 114 a 116 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Las modificaciones en el reglamento de los depositarios centrales de valores previsto en el artículo 86 de esta Ley que sean precisas como consecuencia de la desaparición del sistema de información deberán ser remitidas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para su aprobación en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley. La CNMV podrá adoptar, conforme a lo dispuesto en esta Ley, las medidas necesarias con el fin de asegurar el correcto funcionamiento de los procesos de liquidación y la estabilidad del sistema en la fecha en que finalice el periodo de adaptación previsto en esta disposición transitoria”.
D.3) Expansión de las OPAs a los SMN
La LMVSI extiende a los sistemas multilaterales de negociación la regulación aplicable a los mercados regulados en materia de ofertas públicas de adquisición. En concreto, el artículo 109 de la LMVSI establece el ámbito de aplicación del Capítulo V del Título IV sobre las OPAs a “aquellas sociedades cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado regulado español o en un SMN, en los términos que se determinen reglamentariamente, y tengan su domicilio social en España”. En línea con lo anterior, los sistemas multilaterales de negociación estarán también sujetos a las normas relativas a la exclusión voluntaria de negociación de un instrumento financiero que hasta ahora solo regían a los mercados regulados (v. el epígrafe IV del Preámbulo).