El día 16 de marzo de 2023 la Sala Carta del TJUE dictó su Sentencia en el asunto C.565/21 que tuvo por objeto resolver la petición de decisión prejudicial planteada por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo Español sobre la interpretación de los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en el contexto de un litigio entre Caixabank, S. A. (prestamista) y un consumidor (prestatario), en relación con la supuesta abusividad de la cláusula de comisión de apertura de un contrato de crédito con garantía hipotecaria.
La directa e intensa implicación del Ordenamiento y de la Jurisprudencia españoles en este asunto nos recomiendan ofrecer a los lectores de este blog un comentario sintético de su contenido, estableciendo las conexiones pertinentes con otras entradas precedentes. Todo ello aplicando el método que habitualmente utilizamos.
A) Supuesto de hecho del litigio subyacente
La Sentencia del TJUE ofrece una síntesis máxima del supuesto de hecho del litigio subyacente cuando, en su apartado 8, dice (advertimos, como siempre, al lector que los énfasis en letra negrita que aparecerán en todos los párrafos transcritos son nuestros): “El 21 de septiembre de 2005, el consumidor celebró con la entidad bancaria un contrato de crédito con garantía hipotecaria, por un importe de 130.000 euros, que estipulaba el abono de un importe de 845 euros en concepto de comisión de apertura”.
B) Conflicto jurídico en el litigio subyacente
En los apartados 9 a 12 de la Sentencia, referidos al “litigio principal y cuestiones prejudiciales”; se relata:
a) El 24 de abril de 2018, el consumidor presentó una demanda contra la entidad bancaria, en la que solicitó la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la restitución de la cantidad abonada como consecuencia de su aplicación.
b) El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad bancaria a devolver al consumidor el importe pagado.
c) La entidad bancaria formuló recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Illes Balears), que desestimó el recurso -manteniendo por lo tanto la estimación de la demanda- por considerar que aquella no había justificado que el importe de la comisión se correspondiera con la prestación de algún servicio efectivo.
d) La entidad bancaria interpuso recurso de casación ante la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, que es el órgano jurisdiccional remitente y que considera que “la respuesta que el Tribunal de Justicia dio en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (casos Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, asuntos C‑224/19 y C‑259/19,EU:C:2020:578), a las cuestiones prejudiciales que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios y sobre la jurisprudencia que acerca de esa cuestión ha establecido el Tribunal de Justicia vino determinada por el hecho de que los órganos judiciales remitentes expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. A juicio del Tribunal Supremo, esta circunstancia propició que una parte importante de los órganos judiciales españoles interpretaran que esa sentencia del Tribunal de Justicia declaraba que la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión” (sobre estos antecedentes el lector puede consultar las entradas de este blog de 20 de julio de 2020 sobre el “Carácter abusivo de la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios y restitución al consumidor de los gastos pagados en el caso de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula. Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. Reflexión final sobre el impacto diferencial de las peticionesde decisión prejudicial planteadas ante el TJUE por las sucesivas instancias jurisdiccionales: el doble y paradójico efecto sobre nuestra jurisprudencial civil” y de12 de febrero de 2019 sobre “La comisión de apertura trasparente en los préstamos hipotecarios. Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero”).
e) En tales circunstancias, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
“1) ¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?
2) ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?
3) ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?”
C) Doctrina del TJUE
C.1) Declaración
La Sala Cuarta del TJUE, en su Sentencia 16 de marzo de 2023 (asunto C‑565–/21, declara (advertimos de nuevo al lector que los énfasis en letra negrita que aparecerán en todos los párrafos transcritos son nuestros):
“ 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”.
C.2) Fundamentación
Para facilitar la exposición del complejo razonamiento que subyace a las tres declaraciones transcritas -que, como suele suceder con las Sentencias del TJUE, muestran una sintaxis un tanto atormentada (al menos, en su traducción)- nos parece útil usar, como en casos precedentes, la técnica expositiva de desglosarlas en forma de las tres preguntas retóricas siguientes (que anticipamos tendrán respuesta de distinto signo):
C.2.1) La comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario, ¿forma parte del objeto principal del contrato y, por lo tanto, queda excluida del control pleno de abusividad?
El TJUE da una respuesta negativa a esta primera pregunta, con la consecuencia de que dicha cláusula no queda excluida del control general de abusividad (y solo sometida el control limitado a su inteligibilidad por el consumidor), conforme al art.4.2 de la Directiva 93/13 que recordemos dice: “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. “A contrario sensu”, la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario queda plenamente sometida al control general de abusividad conforme a todos los criterios del art.3.1 de la Directiva 93/13 que recordemos dispone lo siguiente: “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.
La fundamentación de la respuesta negativa del TJUE a la primera pregunta la encontrará el lector en los apartados 13 a 24 de la Sentencia, de los que nos parece oportuno transcribir los siguientes que desarrollan una suerte de aproximación sucesiva a la cuestión que comienza con los contratos en general, sigue con los contratos bancarios activos, continua con la comisión de apertura y acaba en el caso de autos:
“17. Sobre ese particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que debe entenderse que las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», a efectos del artículo 4, apartado 2,de la Directiva 93/13, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte de ese concepto (sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartados 35 y 36, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, apartado 32).
18. En un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este, por su parte, se compromete principalmente a reembolsar, por regla general con intereses, esa cantidad en los plazos previstos (sentencia de 10 dejunio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C‑776/19 a C‑782/19, EU:C:2021:470, apartado 57 y jurisprudencia citada).
19. En la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑224/19 yC‑259/19, EU:C:2020:578), apartado 64, el Tribunal de Justicia declaró que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. (…)
23. Pues bien, habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, dela Directiva 93/13, no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso deesa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 17 de la presente sentencia.
24. Habida cuenta de los motivos anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio”.
C.2.2) ¿Qué extremos del consentimiento del consumidor debe comprobar el juez nacional para concluir que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible?
El TJUE, en su declaración final, señala tres extremos y otras tantas operaciones mentales del consumidor prestatario o acreditado que el juez nacional debe comprobar para llegar a la conclusión de que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible como requisito previo para su licitud. Estos tres extremos y operaciones mentales del consumidor prestatario o acreditado son: Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula. En este punto, nos parece que puede ser útil para el juez nacional español acudir al DRAE para comprobar que define “evaluar” como “señalar el valor de algo (…) Estimar, apreciar, calcular el valor de algo”. Entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. También en este punto nos parece que puede ser útil para el juez nacional español acudir al DRAE para comprobar que define “entender “ como “tener idea clara de las cosas (…) Saber con perfección algo (…) Conocer, penetrar (…) Conocer el ánimo o la intención de alguien” etc. Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. Asimismo nos parece que puede ser útil para el juez nacional español acudir al DRAE para comprobar que define “verificar” como “comprobar o examinar la verdad de algo”.
La fundamentación de esta taxonomía de la transparencia que hace el TJUE la encontrará el lector en los apartados 25 a 47 de la Sentencia, de los que nos parece oportuno transcribir los siguientes que inciden en dos tipos de aspectos y facilitan al juez nacional otros tantos criterios:
a) Aspectos generales: la asimetría informativa y sus consecuencias
“29. Por consiguiente, para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, ha de entenderse que mediante su segunda cuestión prejudicial dicho órgano jurisdiccional pregunta, en esencia, si el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula de un contrato de préstamo o crédito hipotecario que establece el cobro de una comisión de apertura, son pertinentes elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al potencial prestatario, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que puede prestar a esta cláusula el consumidor medio, ya que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el mismo momento de la concesión del préstamo o crédito, y la circunstancia de que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento importante del contrato.
30. El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑224/19 y C‑259/19, EU:C:2020:578, apartado67 y jurisprudencia citada)”.
b) Aspectos especiales: extremos relevantes e irrelevantes
“41. Sobre ese particular, y por lo que respecta a los elementos a que se refiere la segunda cuestión prejudicial, ha de observarse, en primer lugar, que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y el modo en que están redactadas dichas cláusulas en un contrato concreto, como el controvertido en el litigio principal, son dos cuestiones distintas. Por consiguiente, la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.
42. En segundo lugar, la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. En efecto, tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional(véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13,EU:C:2014:282, apartado 70).
43. En tercer lugar, debe tomarse asimismo en consideración, como información ofrecida por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato, la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014,Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 74, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIBBank, C‑621/17, EU:C:2019:820, apartado 44).
44. En cuarto lugar, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula de comisión de apertura, puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. De acuerdo con la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 33 de la presente sentencia, en efecto, procede tener en cuenta, en esa valoración, el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
45. Por último, por lo que respecta, en quinto lugar, a la característica consistente en que la redacción, ubicación y estructura de una cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato, ha de observarse que, habida cuenta de la respuesta a la primera cuestión prejudicial, de la que resulta que, en principio, una cláusula como la controvertida en el litigio principal no es un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, tal característica corresponde a una hipótesis inexacta, de modo que no puede ser un elemento pertinente en el litigio principal.
C.2.3) La comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario, ¿puede respetar el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?
El TJUE da una respuesta afirmativa y condicionada a esta tercera pregunta porque sostiene que una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no considerarse abusiva al no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
La fundamentación de esta respuesta del TJUE a esta tercera pregunta la encontrará el lector en los apartados 48 a 61 de la Sentencia, de los que nos parece oportuno transcribir los siguientes:
“56. Basándose en esas indicaciones, y con arreglo a los principios que se han recordado en el apartado 51 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ha declarado, en esencia, que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.
57. Una vez precisado lo anterior, la valoración de la posible existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes por lo que concierne al cobro de la comisión de apertura, cuyo destino, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario debe efectuarse por el juez competente, a la luz del conjunto de criterios fijados por la jurisprudencia reiterada que se ha recordado en los apartados 49 a 52 de la presente sentencia.
58. A tal respecto, por lo que respecta a cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional, el Tribunal de Justicia aplicó esos criterios en el apartado55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C‑621/17, EU:C:2019:820), al declarar que, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor.
59. Por esos mismos motivos, una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo”.