La publicación del Proyecto Común de fusión transfronteriza intracomunitaria entre Ferrovial, S.A. ((como sociedad absorbida) y Ferrovial International SE (como sociedad absorbente) fechado a 28 de febrero de 2023, nos permite precisar determinados extremos de tan relevante operación desde el punto de vista técnico-jurídico.
En este sentido, el pasado día 1 del mes en curso nos hacíamos eco, en este blog -bajo el título “FERROVIAL: una fusión transfronteriza inversa interesante”- de las informaciones privilegiadas o hechos relevantes -que fueron publicados en la página web de la CNMV el 28.02.2023, a las 17:43 h. y a las 22:43 h.- en los que daba cuenta de que “los Consejos de Administración de Ferrovial, S.A. (“Ferrovial”) y de Ferrovial International SE (“FISE”), filial al 100% de Ferrovial domiciliada en los Países Bajos, han aprobado hoy el proyecto común de fusión transfronteriza por el que Ferrovial (como entidad absorbida) se fusionará con FISE (como sociedad absorbente) (la “Fusión”)”. La relevancia de la operación desde el punto de vista mercantil nos recomienda ofrecer a nuestros lectores una información más completa de la operación, prescindiendo de la polémica suscitada por le reacción del Gobierno, al margen de toda racionalidad económica y de los postulados elementales del Derecho de la UE. Extremos ambos de los que nos ocuparemos en la entrada de mañana.
Características esenciales de la fusión
A) Regulación
Desde el punto de vista del Derecho mercantil de sociedades, resulta extremadamente interesante las referencias contenidas en el Proyecto de fusión a las regulaciones europeas y nacionales implicadas ye que están en fase de mutación que coincidirá con la realización de la fusión de tal manera que:
a) En cuanto se refiere al Derecho de la UE, el Proyecto dice: “a la fecha del presente Proyecto Común de Fusión, la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (la “Directiva 2019/2121”) se encuentra pendiente de transposición tanto en España como en los Países Bajos”.
b) En cuanto se refiere al Derecho español, el Proyecto dice: “En España se ha publicado un anteproyecto de ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles para transponer la Directiva 2019/2121 al derecho español. El procedimiento legislativo para la aprobación de esta nueva ley se encuentra en curso y, durante el mismo, el anteproyecto de ley podría sufrir modificaciones relevantes, por lo que actualmente no resulta posible determinar con precisión cuál será el impacto, si lo hubiera, que esta nueva ley podría llegar a tener sobre la Fusión”.
c) En cuanto se refiere al Derecho neerlandes el Proyecto dice: “En los Países Bajos se ha publicado un proyecto de ley para aprobar ciertas modificaciones en el texto del CCN con el fin de transponer la Directiva 2019/2121 al derecho neerlandés. Actualmente no existe certeza sobre en qué momento y con qué redacción concreta será aprobado este proyecto de ley y tampoco existe certeza sobre si la entrada en vigor de esta ley podría tener algún impacto sobre la Fusión”.
B) Finalidad
Los Consejos de las sociedades participes “consideran que la Fusión representa un paso natural para alinear la estructura societaria del Grupo Ferrovial con su perfil de negocio internacional y su estrategia de crecimiento” (advertimos al lector que todas las negritas de los párrafos transcritos son recursos enfáticos de nuestra autoría y no aparecen en el texto original). Las razones que se exponen a continuación tiene relación con los dos objetivos señalados:
a) Perfil de negocio internacional: la consolidación de la internacionalización del Grupo Ferrovial
En este sentido, el Proyecto dice que “se espera que la Fusión permita al Grupo Ferrovial reforzar aún más su perfil internacional a través de la consecución de las siguientes ventajas estratégicas y operativas” porque “el Grupo Ferrovial es una empresa internacional que desarrolla la mayor parte de su negocio fuera de España y que cuenta con una notable base de accionistas internacionales. Ese negocio es predominantemente internacional, como evidencia el hecho de que, en el ejercicio 2022, el ochenta y dos por ciento de los ingresos del Grupo Ferrovial tuvieron su origen fuera de España. En el mismo sentido, más del noventa por ciento del valor del Grupo Ferrovial, en términos de valor de los fondos propios (equity value), reside en los activos ubicados fuera de España y más del noventa por ciento de los accionistas institucionales de Ferrovial son inversores internacionales3. El Grupo Ferrovial tiene, además, una presencia creciente en Norteamérica, donde está previsto que se origine una gran parte de las oportunidades del Grupo Ferrovial, presentes y futuras, y de su crecimiento. El Grupo Ferrovial ya está presente en los Países Bajos. De hecho, el negocio internacional del Grupo Ferrovial se gestiona a través de FISE, una sociedad europea (Societas Europaea) domiciliada en los Países Bajos que es la cabecera de los activos internacionales del Grupo Ferrovial”.
Dentro de este primer objetivo, se puede incluir el objetivo de lograr una mayor notoriedad de la marca del Grupo cuando el Proyecto dice: “Ferrovial tiene la convicción de que la relocalización en los Países Bajos traerá consigo una oportunidad para incrementar la notoriedad de su marca tanto en Europa como en el resto del mundo”.
b) Estrategia de crecimiento: la mejora en las condiciones de financiación
En este sentido, el Proyecto dice que “los Países Bajos tienen, y han tenido durante décadas, las mejores calificaciones crediticias apoyadas en bajos niveles de endeudamiento sobre PIB y una política presupuestaria históricamente prudente. Desde principios de la década de los noventa, ha recibido sistemáticamente calificaciones AAA de las principales agencias, con la sola excepción del período entre 2012 y 2015, en el que algunas de ellas rebajaron temporalmente esta calificación en un único escalón. La solidez financiera y la estabilidad del país son dos grandes fortalezas de la economía neerlandesa. Por las razones expuestas, Ferrovial considera que las compañías con sede en los Países Bajos se han beneficiado de una menor volatilidad en sus costes de financiación gracias a una prima de riesgo del país más estable en comparación con otros países europeos. Esa menor volatilidad debería traducirse en que, en el futuro, se reduzcan los costes de financiación en las emisiones de deuda de la compañía y, a la larga, también en mejoras en el coste total de capital”.
Dentro de este segundo objetivo se puede incluir el objetivo de establecer una “plataforma óptima para cotizar en los Estados Unidos” que el Proyecto explicita diciendo: “Además de las ventajas que ofrecen como domicilio para el Grupo Ferrovial, los Países Bajos constituyen una plataforma óptima para que las Acciones de FISE puedan negociarse simultáneamente en España, los Países Bajos y, llegado el momento, también en los Estados Unidos. Ferrovial considera que la condición de compañía cotizada neerlandesa facilitará la futura admisión a negociación de esas mismas acciones en los Estados Unidos y, de darse las condiciones para ello, su inclusión en los índices bursátiles estadounidenses. Por el contrario, las acciones de una sociedad española cotizada en España solamente pueden negociarse en los Estados Unidos a través de American Depositary Receipts u otras fórmulas indirectas, y los American Depositary Receipts no son elegibles para acceder a los índices bursátiles estadounidenses”.
C) Estructura jurídica
Se trata de una fusión transfronteriza intracomunitaria por absorción con arreglo a lo previsto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“LME”) y en el Título 7 del Libro 2 del Código Civil neerlandés (Burgerlijk Wetboek, “CCN”), en virtud de la cual: “(i) FISE adquirirá, por sucesión universal (in universum ius), todos los activos, pasivos y cualesquiera otras relaciones jurídicas de Ferrovial; (ii) FISE asignará a los accionistas de Ferrovial Acciones de FISE en canje por las Acciones de Ferrovial de las que estos fueran titulares inmediatamente antes del Momento de Efectividad de la Fusión, todo ello con arreglo a lo previsto en el apartado 4 de este Proyecto Común de Fusión; y (iii) Ferrovial se extinguirá mediante su disolución sin liquidación”.
El Proyecto añade varias previsiones de reestructuración societaria del Grupo Ferrovial consistentes en que “está previsto que, antes del Momento de Efectividad de la Fusión, FISE constituya una sucursal en España, que será objeto de inscripción en el Registro Mercantil de Madrid (la “Sucursal de FISE en España”). (..) Asimismo, está previsto que, en el Momento de Efectividad de la Fusión, determinados activos, pasivos y relaciones jurídicas transmitidos a FISE en virtud de la Fusión sean adscritos a la Sucursal de FISE en España”.
D) Consecuencias en el mercado de valores
De manera vinculada son la finalidad antedicha de mejorar las condiciones de financiación, el Proyecto Común de Fusión alude a las consecuencias de la fusión en el mercado de valores describiendo un antes y un después de modo tal que:
a) La situación a la fecha del Proyecto Común de Fusión (28,02,2023) es que “las Acciones de Ferrovial se encuentran admitidas a negociación en las Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia (las “Bolsas de Valores Españolas”) y se negocian a través del Sistema de Interconexión Bursátil Español” mientras que “las Acciones de FISE no se encuentran admitidas a negociación en ningún mercado de valores”.
b) A resultas de la fusión, el Proyecto dice que “FISE solicitará la admisión a negociación de las Acciones de FISE en Euronext Amsterdam, un mercado regulado de Euronext Amsterdam N.V. (“Euronext Amsterdam”), en las Bolsas de Valores Españolas y en una de las bolsas de valores de los Estados Unidos” y añade que “se prevé que la admisión a negociación de las Acciones de FISE en Euronext Amsterdam y en las Bolsas de Valores Españolas tenga lugar en el Momento de Efectividad de la Fusión o poco después”. Después, añade el Proyecto que “se prevé que la admisión a negociación de las Acciones de FISE en una de las bolsas de valores de los Estados Unidos tenga lugar tras el Momento de Efectividad de la Fusión. FISE proporcionará información adicional sobre este procedimiento llegado el momento correspondiente”.
c.3) Otra consecuencia especialmente destacable de la fusión en el mercado de valores español consiste en que “las Acciones de Ferrovial quedarán excluidas de negociación en las Bolsas de Valores Españolas en el Momento de Efectividad de la Fusión o poco después”.
E) Transparencia
Este capítulo de la transparencia de la fusión abarca los aspectos siguientes:
a) Informes de los administradores
En este sentido, el Proyecto dice que “conforme a lo previsto en los artículos 33 y 49.1.2º LME, el consejo de administración de Ferrovial elaborará un informe sobre este Proyecto Común de Fusión en el que se explicarán y justificarán los aspectos jurídicos y económicos de la Fusión, así como las implicaciones de la Fusión para los accionistas, acreedores y trabajadores (el “Informe de Ferrovial sobre la Fusión”)”.
El Proyecto añade, a continuación que “Ferrovial, como accionista único de FISE, ha decidido exonerar al consejo de administración de FISE de su obligación de elaborar un informe sobre el Proyecto Común de Fusión, todo ello con arreglo a lo previsto en el artículo 2:313, apartado 4, CCN. Ello no obstante, el consejo de administración de FISE elaborará un informe en el que se explicarán determinadas implicaciones de la Fusión para los trabajadores (el “Informe de FISE sobre la Fusión” y, junto con el Informe
de Ferrovial sobre la Fusión, los “Informes sobre la Fusión”).
b) Obligaciones de publicidad e información
En este sentido, el Proyecto dice:
d.2.1) En lo que atañe a la ley española: “”Este Proyecto Común de Fusión se insertará en la página web corporativa de Ferrovial (www.ferrovial.com).
(ii) El hecho de la inserción del Proyecto Común de Fusión en la página web corporativa de Ferrovial se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), con expresión de la página web corporativa de Ferrovial y de la fecha de inserción. La inserción del Proyecto Común de Fusión en la página web corporativa de Ferrovial y la publicación de este hecho en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) se efectuarán con un mes de antelación, al menos, a la fecha de celebración de la junta general de accionistas de Ferrovial (la “Junta General”) a la que se someta la Fusión para su aprobación. El Proyecto Común de Fusión se mantendrá disponible en la página web corporativa de Ferrovial, al menos, hasta que finalice el plazo para que los acreedores ejerciten su derecho de oposición a la Fusión. (iii) Antes de que se publique el anuncio de convocatoria de la Junta General de Ferrovial que haya de resolver sobre la Fusión, se insertarán en la página web corporativa de Ferrovial, con posibilidad de descargarlos e imprimirlos, los documentos enumerados en el artículo 39 LME”.
d.2.2) En lo que atañe a la ley neerlandesa: “(i) Este Proyecto Común de Fusión se depositará en el Registro Mercantil neerlandés, junto con el resto de documentación que, a tales efectos, venga exigida por la ley neerlandesa. De igual modo, el Proyecto Común de Fusión y el Informe de FISE sobre la Fusión, junto con el resto de documentación que, a tales efectos, venga exigida por la ley neerlandesa, se pondrán a disposición en el domicilio social de FISE para su consulta por quienes estén legitimados para ello con arreglo a la ley neerlandesa. Dichos documentos continuarán estando disponibles para su consulta hasta que transcurran seis meses desde el Momento de Efectividad de la Fusión. (ii) El anuncio en el que se indique que se ha producido el depósito del Proyecto Común de Fusión conforme a lo mencionado en el apartado anterior será objeto de publicación: (a) en un diario de circulación nacional en los Países Bajos; y (b) en el Boletín Oficial de los Países Bajos (Nederlandse Staatscourant)”.
F) Gobierno corporativo
En este apartado, podemos incluir los siguientes aspectos del Proyecto de fusión:
a) Composición presente y futura del órgano de administración
a.1) ) Composición presente de los consejos de administración de las sociedades participantes
A este respecto, el Proyecto de fusión dice:
a) “Ferrovial está administrada por un consejo de administración compuesto por dos consejeros ejecutivos y diez consejeros no ejecutivos. Ferrovial no cuenta con un consejo de control (supervisory board)”.
b) “FISE está administrada por un consejo de administración compuesto por dos consejeros ejecutivos y un consejero no ejecutivo. FISE no cuenta con un consejo de control (supervisory board)”.
a.2) Composición futura del órgano de administración del consejo de administración de FISE
A los efectos de lo establecido en el artículo 2:312 apartado 2(e) CCN el Proyecto dice que “está previsto que, inmediatamente después del Momento de Efectividad de la Fusión, el consejo de administración de FISE esté compuesto por los mismos miembros que formen parte del consejo de administración de Ferrovial inmediatamente antes del Momento de Efectividad de la Fusión, asumiendo los consejeros ejecutivos de Ferrovial el rol de consejeros ejecutivos de FISE y los consejeros no ejecutivos de Ferrovial el rol de consejeros no ejecutivos de FISE”.
b) Ventajas particulares a favor de los miembros de los Consejos
En este sentido, el Proyecto deja constancia, a los efectos del artículo 31.5.ª LME y del artículo 2:312 apartado 2(d) CCN de que “no se ha atribuido, ni se atribuirá, ninguna ventaja particular en relación con la Fusión a favor de los miembros de los Consejos” y añade que ´los miembros de los Consejos que sean titulares de Acciones de Ferrovial inmediatamente antes del Momento de Efectividad de la Fusión podrán participar en la Fusión en las mismas condiciones que el resto de titulares de Acciones de Ferrovial. (…) No se ha atribuido, ni se atribuirá, ninguna ventaja particular en relación con la Fusión a favor del experto independiente al que se refiere el apartado 4.3, ni tampoco a favor del auditor de cuentas de Ferrovial. Ello sin perjuicio de la remuneración que les corresponda percibir como contraprestación por sus respectivos servicios”.
c) Empleo, igualdad de género, aportaciones de industria y responsabilidad social corporativa
El Proyecto de fusión expresa estas menciones por exigencia del artículo 31.11.ª LME y artículo 2:333d apartado b CCN.
G) Canje de las acciones
Como en toda fusión, el “corazón económico” de la operación reside en el tipo y procedimiento de canje de las acciones de las sociedades implicadas. A este respecto, el Proyecto dice:
a) Capital social de las sociedades participantes en la fusión antes del momento de efectividad de la fusión
a.1) Capital social de Ferrovial antes del Momento de Efectividad de la Fusión: “A la fecha de este Proyecto Común de Fusión, el capital social de Ferrovial asciende a 145.488.652,20 euros, está dividido en 727.443.261 acciones ordinarias de una única clase cada una de ellas con un valor nominal de 0,20 euros. Todas las acciones de Ferrovial están representadas por medio de anotaciones en cuenta y se encuentran totalmente suscritas y desembolsadas”.
A.2) Capital social de FISE antes del Momento de Efectividad de la Fusión: “A la fecha del presente Proyecto Común de Fusión, el capital social de FISE asciende a 742.877.070,00 euros, está dividido en 742.877.070 acciones ordinarias de una única clase cada una de ellas con un valor nominal de 1 euro. Todas las acciones de FISE se encuentran totalmente suscritas y desembolsadas”.
b) Tipo de canje
A los efectos prevenidos en el artículo 31.2.ª LME y en el artículo 2:326 apartado a y c CCN), el Proyecto señala: “En el Momento de Efectividad de la Fusión, FISE asignará, por ministerio de la ley, una nueva Acción de FISE por cada Acción de Ferrovial (excepto las Acciones de Ferrovial que se encuentren en autocartera o aquellas que sean titularidad de FISE en dicho momento) (el “Tipode Canje”). (…) Ni Ferrovial ni FISE satisfarán compensación alguna en efectivo a los accionistas de Ferrovial en el contexto de la Fusión. Ello sin perjuicio de los derechos que correspondan a los accionistas de Ferrovial en virtud del Mecanismo de Separación”.
c) Procedimiento de canje
El proyecto explica: “El canje efectivo de las Acciones de Ferrovial por Acciones de FISE tendrá lugar en el Momento de Efectividad de la Fusión o poco después. Dicho canje se llevará a cabo con arreglo a los procedimientos establecidos para la compensación y liquidación de operaciones con valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta, a través de Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores, S.A. Unipersonal (Iberclear) y las entidades participantes en Iberclear, así como de cualquier otra entidad depositaria de las Acciones de Ferrovial y de las Acciones de FISE (tras su admisión a negociación) y de los correspondientes sistemas de compensación. Ferrovial comunicará en el momento oportuno, a través de su página web corporativa (www.ferrovial.com) y de la página web de la CNMV, la información necesaria en relación con el procedimiento de canje de las Acciones de Ferrovial por Acciones de FISE”.
H) Efectos de la fusión sobre los capitales de las sociedades participantes
El Proyecto de fusión añade los efectos respectivos sobre:
a) Las Acciones de Ferrovial
Diciendo: “En el Momento de Efectividad de la Fusión, todas las Acciones de Ferrovial se extinguirán por ministerio de la ley” y “cada Acción de Ferrovial que Ferrovial tenga en autocartera o que sea titularidad de FISE en ese momento se extinguirá por ministerio de la ley sin contraprestación, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 26 LME”.
b) Las Acciones de FISE
Diciendo: “En el Momento de Efectividad de la Fusión, todas las Acciones de FISE existentes inmediatamente antes del Momento de Efectividad de la Fusión se extinguirán, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2:325, apartado 3 CCN, salvo por el número de ellas que sea necesario para que FISE mantenga en autocartera el mismo número de acciones propias que Ferrovial tenga en autocartera inmediatamente antes del Momento de Efectividad de la Fusión. Dichas Acciones de FISE pasarán a ser acciones en autocartera de la propia FISE”.
I) Efectos de la fusión sobre los acreedores de las sociedades participantes
A este respecto, el Proyecto dice: “Los acreedores de las Sociedades Participantes en la Fusión podrán ejercitar sus derechos de oposición a la Fusión con sujeción a los términos previstos en la normativa aplicable”. Y añade el Proyecto que, en concreto:
a) Derecho de oposición de los acreedores de FISE
Diciendo: “Los acreedores de FISE podrán ejercitar sus derechos de oposición frente a FISE en los términos y condiciones previstos en el artículo 2:316 CCN. El artículo 2:316 CCN, en su redacción actual, establece, entre otras reglas, que los acreedores pueden ejercitar sus derechos de oposición en el plazo de un mes desde que se anuncie que el proyecto común de la fusión transfronteriza ha sido depositado o puesto a disposición para su consulta”.
b) Derecho de oposición de los acreedores de Ferrovial
Diciendo: “Los acreedores de Ferrovial podrán ejercitar sus derechos de oposición frente a Ferrovial en los términos y condiciones previstos en el artículo 44 LME. El artículo 44 LME, en su redacción actual, establece, entre otras reglas, que los acreedores pueden ejercitar su derecho de oposición en el plazo de un mes contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo de junta general por el que se apruebe la fusión”.
J) Efectos de la fusión sobre los accionistas de Ferrovial: su derecho de separación
El Proyecto se refiere al mecanismo de separación diciendo: “(A) Conforme a lo previsto en el artículo 62 LME, los accionistas de Ferrovial que voten en contra de la Fusión en la Junta General de Ferrovial podrán ejercitar el derecho de separación respecto de aquellas Acciones de Ferrovial de las que fueran titulares cinco días antes de la Junta General de Ferrovial, siempre que sigan siendo titulares de las mismas en el momento en el que se ejercite el derecho de separación (el “Mecanismo de Separación”). (B) Al amparo del artículo 348 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (“LSC”), los accionistas de Ferrovial legitimados para ello podrán ejercitar su derecho de separación en el plazo de un mes a contar desde la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) del anuncio del acuerdo de la Junta General de Ferrovial aprobando la Fusión. El citado anuncio, que será también publicado en la página web de la CNMV y en la página web corporativa de Ferrovial (www.ferrovial.com), contendrá los detalles oportunos en relación con el ejercicio del derecho de separación. (C) De conformidad con el artículo 353.2 LSC, en relación con la normativa aplicable del mercado de valores, el precio de adquisición de las Acciones de Ferrovial que sean objeto de ejercicio del derecho de separación será de 26,0075 euros por acción, que se corresponde con el precio medio de cotización de las acciones de Ferrovial durante el periodo de tres meses que concluyó el 27 de febrero de 2023, esto es, el día anterior a aquel en que la Fusión fue anunciada al mercado”.
K) Condiciones suspensivas de la fusión
El Proyecto advierte que “los Consejos solo procederán a consumar la Fusión si se cumplen o, siempre que sea legamente posible, se renuncian conjuntamente por Ferrovial y FISE, las siguientes condiciones”:
(i) que la obligación económica de Ferrovial derivada del ejercicio del derecho de separación previsto en el artículo 62 LME, incluidas tanto las cantidades que haya de pagar a los accionistas que lo ejerciten como cualesquiera otras que hubiera de pagar a terceros en relación con dicho ejercicio, no exceda de quinientos millones (500.000.000) de euros;
(ii) que Euronext Amsterdam haya proporcionado a los Consejos certeza razonable de que las Acciones de FISE, en el momento de su entrega en canje en virtud de la Fusión, serán admitidas a cotización y negociación en Euronext Amsterdam; y
(iii) que los Consejos tengan certeza razonable de que las Acciones de FISE, en el momento de su entrega en canje en virtud de la Fusión, serán admitidas a cotización y negociación en las Bolsas de Valores Españolas”.
Y, a los efectos anteriores, el Proyecto añade: “(B) Los Consejos estarán facultados para tomar razón del cumplimiento de las condiciones suspensivas recogidas en este apartado o para renunciarlas, según sea el caso.(C) Ferrovial, en representación de las Sociedades Participantes de la Fusión, comunicará al mercado el cumplimiento (o renuncia, según sea el caso), o el no cumplimiento, de las condiciones suspensivas consignadas en este apartado”.
L) Régimen de neutralidad fiscal
El Proyecto dice: “la Fusión se realizará al amparo del régimen especial de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”.