El Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad (BOE núm. 311 del miércoles 28 de diciembre de 2022 Sec. I. Pág. 185813) introdujo en nuestro Ordenamiento, dentro de su título IV, una serie de “medidas de impulso de la actividad y mantenimiento de la estabilidad económica y social” entre las que nos parece destacable -por su influencia sobre las fusiones y adquisiciones transfronterizas (de las que tanto nos hemos ocupado en este blog y fuera de él)- la prolongación de la suspensión de la liberalización de inversiones extranjeras directas en España.
Anticipamos al lector que, a nuestro modesto entender, esta medida implica una suerte de mutación -por prolongación injustificada- de la causa originaria que justificó en su día esta restricción excepcional. En efecto, se prorroga por tercera vez -hasta el 31 de diciembre de 2024- el régimen transitorio de las autorizaciones de determinadas inversiones extranjeras directas en España realizadas por residentes en países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Recordemos que, en el mes de marzo de 2020 y como consecuencia de la crisis global desencadenada por la COVID-19 y el impacto en forma de posible devaluación de las acciones de sociedades estratégicas, se modificó el régimen normativo aplicable a las inversiones extranjeras directas en España –basadas en el principio general de liberalización- sometiendo, desde entonces, a un régimen de autorización administrativa previa a determinadas inversiones. Ahora, cuando el mercado bursátil mundial se ha normalizado y cuando la epidemia de la COVID-19 ya no tiene un impacto específico en forma de posible devaluación de las acciones de sociedades estratégicas españolas, contemplamos, con cierta preocupación, como el Gobierno -mediante el recurso, una vez más, al Real Decreto-ley- prolonga esta restricción política contraria al principio general de liberalización de las inversiones extranjeras directas -y muy especialmente procedentes de la UE- en España arbitrando una figura que, recurriendo a las instituciones clásica del Código Civil, nos evoca la simulación por mutación de la causa del contrato (art.1274) y el fraude de ley del art.6.4 del Código Civil. Pasamos a dar cuenta de la modificación y de las razones de nuestras críticas.
a) La modificación de la noción de las inversiones extranjeras directas en España
En primer lugar, el artículo 61 del RDL 20/2022 modifica la noción de las inversiones extranjeras directas en España del artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior que regula la “suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España”.
De tal manera que se considerarán “inversiones extranjeras directas en España” todas aquellas por las que el inversor extranjero supere uno de los dos umbrales siguientes:
a.1) Cuando el inversor extranjero pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de una sociedad española.
a.2) Cuando el inversor extranjero -como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico que se efectúe- adquiera el control de la totalidad o de una parte de ella, por aplicación de los criterios establecidos en el artículo 7 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
A estos efectos, se considerará inversor extranjero a dos tipos de personas físicas o jurídicas radicadas -directa o indirectamente- fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio porque:
a.3) Tengan residencia extracomunitaria directa porque residan en países ubicados de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio
a.4) Tengan residencia extracomunitaria indirecta porque residan en países de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio, pero cuya titularidad real corresponda a residentes de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. En este último sentido, “se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor”.
Procede recordar que el concepto de inversión extranjera directa en España muestra una preocupante tendencia a la inestabilidad e inseguridad jurídica porque ha sido objeto de modificación por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y por el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.
b) La prolongación -hasta el 31 de diciembre de 2024 -de la suspensión de la liberalización de inversiones extranjeras directas en España
En segundo término, el artículo 62 del RDL 20/2022 modifica la Disposición transitoria única del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, de tal manera que el régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España regulado en los apartados 2 y 5 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, se aplicará hasta el 31 de diciembre de 2024, a las inversiones extranjeras directas sobre dos tipos de empresas:
b.1) Empresas cotizadas en España. A estos efectos, se considerarán sociedades cotizadas en España aquellas cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español y tengan su domicilio social en España.
b.2) Empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros, realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.
Es importante destacar que este régimen transitorio prolonga la suspensión de la liberalización de inversiones extranjeras directas en España a todo tipo de inversor extranjero, europeo y de terceros países porque “se entenderá por inversiones extranjeras directas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia tanto si se realizan por residentes de países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio diferentes a España, como si se realizan por residentes en España cuya titularidad real corresponda a residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio”. También se entenderá, a estos efectos, “que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor”.
c) Valoración crítica de la influencia de la prolongación de la suspensión de la liberalización de inversiones extranjeras directas en España sobre las fusiones y adquisiciones transfronterizas en nuestro país
A nuestro modesto entender, estamos ante una prolongación ineficiente de la restricción política de las inversiones extranjeras directas en España mediante la prolongación de la suspensión de la liberalización de dichas inversiones que tendrá una influencia dañina sobre las fusiones y adquisiciones transfronterizas por las siguientes razones:
c.1) Lesiona la seguridad jurídica y la confianza en España como destino de las inversiones extranjeras que es presupuesto clave para la eficiencia en nuestro país de este importante mercado internacional de las fusiones y adquisiciones transfronterizas. En efecto, la restricción política de las inversiones extranjeras directas en España se estableció inicialmente por un período transitorio de aplicación hasta el 30 de junio de 2021 que se prorrogó posteriormente, primero hasta el 31 de diciembre de 2021, después, hasta el 30 de diciembre de 2022 y, ahora, hasta el 31 de diciembre de 2024.
c.2) Restringe potencialmente las operaciones de inversión transfronteriza intracomunitaria en España de los fondos Next Generation en la UE procedentes de otros Estados miembros de la UE.
c.2) Coadyuva a ciertos movimientos -que nos parecen preocupantes- tendentes a la estatalización, a la arbitrariedad de las autorizaciones de inversión por razones políticas y no estrictamente económicas y la a una pintoresca autarquÍa societaria.
d) Una mutación injustificada de la causa originaria que justificó esta medida excepcional
Esta prolongación ineficiente de la restricción política de las inversiones extranjeras directas europeas y extraeuropeas- en España revela una suerte de mutación -por prolongación injustificada- de la causa originaria que justificó esta medida excepcional. En efecto, se prorroga por tercera vez -hasta el 31 de diciembre de 2024- el régimen transitorio de las autorizaciones de determinadas inversiones extranjeras directas en España realizadas por residentes en países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Recordemos que, en el mes de marzo de 2020 y como consecuencia de la crisis global desencadenada por la COVID-19 y el impacto en forma de posible devaluación de las acciones de sociedades estratégicas, se modificó el régimen normativo aplicable a las inversiones extranjeras directas en España –basadas en el principio general de liberalización- sometiendo, desde entonces, a un régimen de autorización administrativa previa a determinadas inversiones, cuando las mismas afectaban a ciertos sectores identificados en la norma o cuando en el inversor concurrían determinados requisitos. En concreto, dicha modificación tuvo lugar mediante la introducción -a través de la Disposición Final Cuarta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19- de un nuevo artículo 7 bis en la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.
Con posterioridad, se han producido varias modificaciones en dicho régimen de autorización. Así, la Disposición transitoria única del Real Decreto Ley 34/2020 amplió el ámbito de este régimen de autorización, de forma que ya no sólo afectaba a las inversiones que se realizasen por residentes de terceros países, sino también a las inversiones extranjeras directas en España realizadas por residentes de países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Si bien, con respecto a éstas, se exige adicionalmente que la inversión recayese sobre: (i) empresas cotizadas en España, entendiendo por tales aquellas cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español y tengan su domicilio social en España; o (ii) empresas no cotizadas, si el valor de la inversión superaba los 500 millones de euros.
Hablamos de mutación injustificada de la causa originaria que justificó esta medida excepcional porque ya en la entrada de este blog de 20 de marzo de 2020 sobre los “Aspectos financieros y mercantiles de las medidas urgentes extraordinarias del Real Decreto-ley 8/2020 por el coronavirus (3)” advertíamos, respecto del nuevo régimen de control de las inversiones extranjeras que “la crisis global desencadenada por el COVID-19 ha impactado y seguirá impactando sobre los mercados bursátiles mundiales hundiendo sus respectivas cotizaciones. Y ello tiene como efecto directo la disminución drástica del valor patrimonial de las sociedades que cotizan en las diferentes bolsas. Esta merma del valor patrimonial afecta, naturalmente, a las empresas españolas tanto cotizadas como no cotizadas, muchas de las cuales operan en sectores estratégicos de nuestra economía. Ello genera –como efecto colateral- un riesgo evidente de que se lancen operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros deseosos de beneficiarse de los precios “de saldo” que tienen ahora sus acciones. Pues bien, el riesgo mencionado explica y justifica que el RDL 8/2020 haya modificado el modelo de control de las inversiones extranjeras, que estaba liberalizado, para introducir mecanismos de autorización ex ante de las citadas inversiones. Y ello mediante el expediente técnico de modificar -en su disposición final cuarta- la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, añadiendo un nuevo artículo 7 bis”. Pues bien, ahora vemos que el Gobierno “cronifica” la situación anormal derivada de la crisis del COVID 19 -que era una causa justa- para prolongar el control político de las inversiones extranjeras hasta el 31 de diciembre de 2024. Intervención política especialmente preocupante por ir derechamente en contra del Mercado Único de la UE por un Gobierno de probado y marcado sesgo intervencionista y estatalista.
e) Una muestra más de la regulación nefasta de las consecuencias de la crisis económica derivada de la pandemia del COVID 19
En nuestra modesta opinión, nos encontramos ante una muestra más de la regulación jurídicamente nefasta de la crisis económica derivada de la pandemia del COVID 19 de la que ya hemos venido advirtiendo en este blog desde la entrada de 19 de noviembre de 2020 -sobre las “modificaciones de la regulación financiera y concursal por el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre”– en la que ya nos referíamos a la “modificación del régimen transitorio de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas por el RDL 34/2020”, diciendo: “A nuestro modesto entender -que sometemos a cualquier otro mejor fundado en Derecho- este RDL 34/2020 es una muestra más de la nefasta gestión de la pandemia del COVID 19 en nuestro país que se ha mostrado nociva en lo sanitario, caótica en lo económico y totalitaria en lo político. En particular, en cuanto a la normativa espasmódica de un marcado sesgo totalitario, para evitar reiteraciones innecesarias que puedan cansar al lector, nos remitimos y reiteramos la explicación técnico-jurídica de esta última afirmación que ofrecimos en la entrada de este mismo blog de 31 de mayo de este infausto año 2020 titulada “Los Reales Decretos Leyes derivados de la crisis del COVID 19: De la extraordinaria y urgente necesidad constitucional a la ordinaria y recurrente fatalidad inconstitucional”. Poníamos punto final a esta entrada diciendo: “El efecto económico último: la potenciación de la trágica crisis económica que nos asedia. Decíamos antes que la inseguridad jurídica sembrada por la sucesión de los Reales Decretos Leyes derivados de la crisis del COVID 19 con disposiciones que se enmiendan a sí mismas, unida a la contracción del consumo por el confinamiento, ha iniciado un proceso imparable de deslocalización y ajustes productivos de multinacionales (p.ej. en sectores tan estratégicos para España como la automoción o el turismo)”.