Con esta entrada ponemos punto final a la serie de las que venimos publicando en este blog desde el día 21 de diciembre del pasado año 2022 -bajo el título común de Digitalización mercantil europea– en las que hemos dado cuenta de la denominada Ley de Mercados Digitales (LMD) incorporada al Reglamento (UE) 2022/1925 y de la Ley de Servicios Digitales (LSD), incorporada al Reglamento (UE) 2022/2065). Nuestro propósito, en todas ellas, ha sido ofrecer a los lectores una visión panorámica y sintética de una normativa cuantitativamente voluminosa y cualitativamente compleja que será analizada por los especialistas en la materia que, sin duda, arrojarán luz –“más luz” (dicen que Goethe dixit en su lecho de muerte)- en la ardiente oscuridad de la regulación digital.
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B.5) La supervisión pública del ejercicio de la actividad por parte de los prestadores de servicios intermediarios
El control público de su actividad por parte de los prestadores de servicios intermediarios se estructura sobre dos binomios de sujetos, supervisados y supervisores. Binomios que se construyen atendiendo al criterio de adecuación de las autoridades supervisora a la dimensión de las entidades supervisadas y que veremos se refleja en las dos últimas fases regulatorias de su supervisión y su sanción.
En efecto, en cuanto se refiere a la fase de supervisión pública del ejercicio de su actividad por parte de los prestadores de servicios intermediarios, los binomios son:
a) Supervisión de los prestadores de servicios intermediarios de dimensión normal
a.1) En cuanto a los supervisados, recordamos que denominamos prestadores de servicios intermediarios de dimensión normal que -recordamos- serán las empresas calificadas como tales por las autoridades competentes y los coordinadores de servicios digitales en cada Estado miembro en el que estén establecidas.
a.2) En cuanto a los supervisores, la supervisión competerá a los Estados miembros quienes designarán una o varias autoridades competentes responsables de la supervisión de los prestadores de servicios intermediarios y de la ejecución del RSD y -dado el carácter económicamente transversal de la digitalización- designarán a una de las autoridades competentes como su coordinador de servicios digitales que será responsable de todas las materias relacionadas con la supervisión y garantía del cumplimiento del RSD en ese Estado miembro. El RSD establece los requisitos exigibles y las facultades de estos coordinadores de servicios digitales (art.49 y ss.).
A estos efectos, procede distinguir la posición que ocuparán dos tipos de coordinadores de servicios digitales:
a.2.1) Los coordinadores de servicios digitales del establecimiento, definidos como “el coordinador de servicios digitales del Estado miembro en el que el establecimiento principal del prestador de un servicio intermediario esté ubicado o su representante legal resida o esté establecido” (art.3.1.n).
a.2.2) Los coordinadores de servicios digitales de destino, definidos como “el coordinador de servicios digitales de un Estado miembro en el que se preste el servicio intermediario” (art.3.1.o).
Por último, conviene recordar las medidas para la coordinación y la asistencia mutua de los coordinadores de servicios digitales de los diferentes Estados miembro (art.57 y ss.), labor en la que tendrá un especial protagonismo la Junta Europea de Servicios Digitales regulada en la Sección 3 del Capítulo IV del RSD (arts,.61, 62 y 63) como “grupo consultivo independiente integrado por coordinadores de servicios digitales para la supervisión de los prestadores de servicios intermediarios” cuya función general será la de asesorar a los coordinadores de servicios digitales y a la Comisión en la aplicación del RSD.
b) Supervisión de los prestadores de servicios de plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño
b.1) En cuanto a los supervisados, son aquellos que tengan un promedio mensual de destinatarios del servicio activos igual o superior a 45 millones en la UE y se identificarán como tales mediante su “designación” por la Comisión Europea (de forma análoga a lo que sucede para los guardianes de acceso en la LMD).
b.2) En cuanto al supervisor, su supervisión competerá a la Comisión Europea y se desarrollará en los términos establecidos en la Sección 4 del Capítulo IV del RSD, dedicada a la “supervisión, investigación, ejecución y seguimiento respecto de los prestadores de plataformas en línea de muy gran tamaño y de motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño” (art.64 y ss.).
B.6) La fase de sanción de las infracciones de sus obligaciones por los prestadores de servicios intermediarios
Tal y como anticipamos en el epígrafe B.0) de esta serie de entradas sobre la LSD, esta fase de sanción -en sentido amplio- de las infracciones de sus obligaciones por los prestadores de servicios intermediarios se proyecta en forma de dos tipos de responsabilidades, civil y administrativa. Estableciendo el RSD, en su artículo 53, un derecho de los consumidores a presentar una reclamación que nos parece que puede operar como una suerte de presupuesto o factor común para exigir ambas responsabilidades a los prestadores de servicios intermediarios. Veamos cada uno de los tres elementos señalados.
a) El derecho de los consumidores a presentar una reclamación contra los prestadores de servicios intermediarios
El RSD, en su artículo 53, establece un derecho de los consumidores a presentar una reclamación en los siguientes términos: “los destinatarios del servicio y todos los organismos, organizaciones o asociaciones autorizados a ejercer en su nombre los derechos conferidos por el presente Reglamento tendrán derecho a presentar una reclamación contra los prestadores de servicios intermediarios en la que se alegue una infracción del presente Reglamento ante el coordinador de servicios digitales del Estado miembro en el que el destinatario del servicio esté situado o establecido. El coordinador de servicios digitales evaluará la reclamación y, cuando sea oportuno, la transmitirá al coordinador de servicios digitales de establecimiento, acompañada, cuando lo considere apropiado, de un dictamen. Cuando la reclamación sea responsabilidad de otra autoridad competente en su Estado miembro, el coordinador de servicios digitales que reciba la reclamación la transmitirá a dicha autoridad. Durante el procedimiento, ambas partes tendrán derecho a ser oídas y a recibir información adecuada sobre el estado del procedimiento de conformidad con el Derecho nacional”.
b) La responsabilidad civil
Esta responsabilidad civil de los prestadores de servicios intermediarios frente a los destinatarios de sus servicios (definidos como “toda persona física o jurídica que utilice un servicio intermediario, en particular para buscar información o para hacerla accesible” en el art.3.b) por sus actos de contenido ilícito se deduce:
b.1) Del régimen general de la responsabilidad civil empresarial en los Estados miembro de la UE que se estructurará en torno a los tres requisitos clásicos necesarios para el nacimiento de esta deuda indemnizatoria de tal manera que la persona física o jurídica que ejercite una acción exigiendo la responsabilidad civil de un prestador de servicios intermediarios deberá acreditar:
b.1.1) Que ha cometido un acto negligente, esto es, contrario a sus obligaciones de diligencia establecidas en el RSD o un acto de contenido ilícito, que se define como “toda información que, por sí sola o en relación con una actividad, incluida la venta de productos o la prestación de servicios, incumpla el Derecho de la Unión o el Derecho de cualquier Estado miembro que cumpla el Derecho de la Unión, sea cual sea el objeto o carácter concreto de ese Derecho” (art.3.h).
b.1.2) Que ha sufrido un daño -en forma de daño emergente o lucro cesante- en su patrimonio.
b.1.3) Que existe una relación de causalidad eficiente entre el acto negligente cometido por prestador de servicios intermediarios y el daño sufrido por el demandante.
b.2) Del régimen específico de la responsabilidad exigible a los prestadores de servicios intermediarios que establece el RSD en su capítulo II (art.4 y ss.). En este punto, nos parece criticable -aunque comprensible por la falta de armonización plena de las regulaciones generales de la responsabilidad civil empresarial en los Estados miembro de la UE- la técnica normativa elegida por el RSD de seleccionar los supuestos de exoneración de la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios en las hipótesis de que presten los servicios típicos. De modo tal que el RSD establece las condiciones que deben cumplir los prestadores de servicios intermediarios para que no se les pueda considerar responsables:
b.2.1) Cuando se preste un servicio de la sociedad de la información de “mera transmisión” (art.4) que consista en transmitir, en una red de comunicaciones, información facilitada por el destinatario del servicio o en conceder acceso a una red de comunicaciones al prestador del servicio; de la información que se haya transmitido o a la que se haya accedido.
b.2.2) Cuando se preste un servicio de la sociedad de la información de “memoria caché” (art.5) que consista en transmitir por una red de comunicaciones información facilitada por un destinatario del servicio; del almacenamiento automático, provisional y temporal de esta información, realizado con la única finalidad de hacer más eficaz o más segura la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a petición de estos.
b.2.3) Cuando se preste un servicio de la sociedad de la información de “alojamiento de datos” (art.6) que consista en almacenar información facilitada por un destinatario del servicio; de la información almacenada a petición del destinatario.
c) La responsabilidad administrativa
Esta responsabilidad administrativa mediante el régimen de las multas coercitivas y sancionadoras por el respectivo Estado miembro en el que esté establecido el prestador de servicios intermediarios (art.52 y ss.) y, en su caso, la Comisión Europea(art.66 y ss.).
c.1) Sanción de los prestadores de servicios intermediarios de dimensión normal
Las facultades sancionadoras sobre los prestadores de servicios intermediarios de dimensión normal competen a los Estados miembros quienes deberán establecer un régimen sancionador -que comunicarán a la Comisión- en el que las sanciones sean efectivas, proporcionadas y disuasorias y podrán pertenecer a las tres categorías siguientes (art.52):
c.1.1) Multas por incumplimientos de obligaciones establecidas en el RSD, cuyo importe máximo será del 6 % del volumen de negocios anual en todo el mundo del prestador de servicios intermediarios de que se trate en el ejercicio fiscal anterior.
c.1.2) Multas por informaciones defectuosas (incorrectas, incompletas o engañosas) consistentes en no responder, no rectificar o no someterse a una inspección cuyo importe máximo será del 1 % de los ingresos anuales, o del volumen de negocios anual en todo el mundo, del prestador de servicios intermediarios o de la persona de que se trate en el ejercicio fiscal anterior.
c.1.3) Multas coercitivas, cuyo importe máximo será del 5 % del promedio diario del volumen de negocios en todo el mundo o de los ingresos del prestador de servicios intermediarios de que se trate en el ejercicio fiscal anterior por día, calculado a partir de la fecha especificada en la decisión de que se trate.
c.2) Sanción de los prestadores de servicios de plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño
La facultad de sancionar a los prestadores de servicios de plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño compete a la Comisión Europea conforme a un procedimiento que se iniciará con la adopción de una decisión de incumplimiento (art.73), deberá respetar el derecho a ser oído y de acceso al expediente (art.79) y desembocará en la eventual imposición de tres tipos de sanciones:
c.2.1) Multas por incumplimientos de obligaciones establecidas en el RSD, cuyo importe máximo será del 6 % del volumen de negocios anual en todo el mundo del prestador de servicios intermediarios de que se trate en el ejercicio fiscal anterior (art.74.1).
c.1.2) Multas por informaciones defectuosas (incorrectas, incompletas o engañosas) consistentes en no responder, no rectificar o no someterse a una inspección cuyo importe máximo será del 1 % de los ingresos anuales, o del volumen de negocios anual en todo el mundo, del prestador de servicios intermediarios o de la persona de que se trate en el ejercicio fiscal anterior (art.74.2).
c.1.3) Multas coercitivas, cuyo importe máximo será del 5 % del promedio diario del volumen de negocios en todo el mundo o de los ingresos del prestador de servicios intermediarios de que se trate en el ejercicio fiscal anterior por día, calculado a partir de la fecha especificada en la decisión de que se trate (art.76).
Por último, queremos destacar que los plazos de prescripción para la imposición y para la ejecución de sanciones son de 5 años y que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -de conformidad con el artículo 261 del TFUE- tiene competencia jurisdiccional plena para someter a control las decisiones por las que la Comisión haya impuesto multas sancionadoras o multas coercitivas y, por lo tanto, puede anular, reducir o aumentar la multa sancionadora o la multa coercitiva impuesta.