En esta entrada seguimos la senda de las que venimos publicando en este blog desde el pasado día 21 de diciembre del pasado año 2022 -bajo el título común de Digitalización mercantil europea- en las que hemos dado cuenta, hasta el momento, de la denominada Ley de Mercados Digitales (LMD) incorporada al Reglamento (UE) 2022/1925. Ahora, con esta entrada, damos comienzo a una serie de ellas en las que queremos ofrecer a los lectores una visión panorámica y sintética de la Ley de Servicios Digitales (LSD), incorporada al Reglamento (UE) 2022/2065).
LA LEY EUROPEA DE SERVICIOS DIGITALES (LMD). EL REGLAMENTO (UE) 2022/2065
A) ASPECTOS GENERALES
En el DOUE del 27.10.2022 (pp. L 277/1 y ss.) se publicó el Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales) (también denominado Ley de Servicios Digitales, LSD)
Nos interesa recordar, como antecedente que, en el DOUE del 6.10.2021 (pp. C 404/31 y ss.) se publicó la Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre una Ley de Servicios Digitales: adaptación de las normas de Derecho mercantil y civil a las entidades comerciales que operan en línea (2020/2019 INL, 2021/C 404/02, RPE/LSD 20.10.2020) (el lector interesado puede consultar la entrada de este blog de 1 de diciembre de 2021 sobre la “Ley de Servicios Digitales: adaptación de las normas de Derecho mercantil y civil a las entidades comerciales que operan en línea. Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre una Ley de Servicios Digitales”).
A.1) Objeto
El artículo 1 de este Reglamento de Servicios Digitales (RSD) señala que su objetivo consiste en “contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior de servicios intermediarios estableciendo normas armonizadas para crear un entorno en línea seguro, predecible y fiable que facilite la innovación y en el que se protejan efectivamente los derechos fundamentales amparados por la Carta, incluido el principio de protección de los consumidores”.
A.2) Alcance regulatorio
a) Inclusiones
El alcance regulatorio de este RSD se precisa en el apartado 2 de su artículo 1 cuando señala:
a.1) En general, “establece normas armonizadas sobre la prestación de servicios intermediarios en el mercado interior”.
a.2) En particular, establece disposiciones unificadas en tres ámbitos que, por orden lógico-jurídico, son:
a.2.1) La diligencia exigible a los prestadores de servicios intermediarios, con normas sobre las “obligaciones específicas de diligencia debida adaptadas a determinadas categorías específicas de prestadores de servicios intermediarios”.
a.2.2) La responsabilidad exigible a los prestadores de servicios intermediarios, estableciendo, en particular, normas que diseñan un “marco para la exención condicionada de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios”
a.2.3) La supervisión pública de los prestadores de servicios intermediarios, con “normas sobre aplicación y ejecución del presente Reglamento, por ejemplo, en relación con la cooperación y coordinación entre autoridades competentes”.
b) Exclusiones
El RSD no se aplicará a ningún servicio que no sea un servicio intermediario ni a ningún requisito que se imponga respecto de un servicio de esa índole, con independencia de si el servicio se presta mediante el uso de un servicio intermediario (art.2.2 RSD).
c) Matizaciones
La transversalidad de los servicios digitales se proyecta en que este RSD operará en una “zona de tráfico regulatorio particularmente denso” donde convivirá con otros actos jurídicos de la Unión que regulan otros aspectos de la prestación de servicios intermediarios en el mercado interior; amén de las normas que especifiquen y completen los mandatos contenidos en el propio RSD (art.2.4).
En el primer sentido, destacamos que el RSD se ubica en una zona de gran confluencia normativa en la que convivirá -y por lo tanto “se aplicara sin perjuicio de”- con las normativas siguientes, que podemos clasificar en las siguientes categorías, yendo de lo general a lo especial:
a) Normativa de la UE de protección de los consumidores contenida en el Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales responsables de la aplicación de la legislación en materia de protección de los consumidores y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.o 2006/2004 (DO L 345 de 27.12.2017, p. 1) y en la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.o 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (DO L 165 de 18.6.2013, p. 63).
b) Normativa de la UE de seguridad de los productos contenida en el Reglamento (UE) 2019/1020 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativo a la vigilancia del mercado y la conformidad de los productos y por el que se modifican la Directiva 2004/42/CE y los Reglamentos (CE) n.o 765/2008 y (UE) n.o 305/2011 (DO L 169 de 25.6.2019, p. 1) y en la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre de 2001, relativa a la seguridad general de los productos (DO L 11 de 15.1.2002, p. 4).
c) Normativa de la UE de prestación de servicios
En este aspecto, podemos diferenciar:
c.1) La regulación de la prestación de servicios de comunicación audiovisual contenida básicamente en la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual) (DO L 95 de 15.4.2010, p. 1).
c.2) La regulación de fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, contenida en el Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea (DO L 186 de 11.7.2019, p. 57).
d) Normativa de la UE de protección de los datos personales
En este aspecto, podemos incluir el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (DO L 119 de 4.5.2016, p. 1) y la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas) (DO L 201 de 31.7.2002, p. 37).
e) Normativa de la UE de prevención de la delincuencia digital
En este aspecto, podemos diferenciar:
e.1) La regulación preventiva de la difusión de contenidos terroristas en línea, contenida básicamente en el Reglamento (UE) 2021/784 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2021, sobre la lucha contra la difusión de contenidos terroristas en línea (DO L 172 de 17.5.2021, p. 79).
e.2) La regulación preventiva de la comercialización y la utilización de precursores de explosivos contenida básicamente en el Reglamento (UE) 2019/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre la comercialización y la utilización de precursores de explosivos, por el que se modifica el Reglamento (CE) n.o 1907/2006 y se deroga el Reglamento (UE) n.o 98/2013 (DO L 186 de 11.7.2019, p. 1).
f) Normativa de la UE para la cooperación judicial
En este aspecto, podemos diferenciar:
f.1) La cooperación judicial en materia civil y mercantil contenida en el Reglamento (UE) n.o 1215/2012, o cualquier acto jurídico de la Unión por el que se establecen las normas sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales; y en el Reglamento (UE) n.o 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO L 351 de 20.12.2012, p. 1).
f.2) La cooperación judicial en materia penal contenida, particular, en el Reglamento sobre las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal y en la Directiva por la que se establecen normas armonizadas para la designación de representantes legales a efectos de recabar pruebas para procesos penales.
g) La regulación por la UE de los derechos de autor y derechos afines.
A.3) Entrada en vigor y aplicación
Su artículo 93 dispone que el RSD -que “será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”- entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea y será de aplicación a partir del 17 de febrero de 2024. Esta norma de su general aplicación se ve modificada, para determinados preceptos, por defecto o anticipación cuando dice que “el artículo 24, apartados 2, 3 y 6, el artículo 33, apartados 3 a 6, el artículo 37, apartado 7, el artículo 40, apartado 13, el artículo 43 y las secciones 4, 5 y 6 del capítulo IV, serán de aplicación a partir del 16 de noviembre de 2022”.
B) ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO DE SERVICIOS DIGITALES
B.0) El paradigma regulatorio habitual y sus seis fases
De manera semejante a lo que vimos que sucedía con el RMD, este RSD estructura el mercado de servicios digitales conforme al paradigma regulatorio común que se utiliza en los mercados financieros, con algunas especialidades notables; al igual que señalamos respecto a la LMD. En efecto, este paradigma regulatorio común se articula en las seis fases sucesivas que, en el caso del RSD, presentan las siguientes características:
a) La fase de tipificación de la actividad se refiere a la prestación de servicios intermediarios digitales de la sociedad de la información (art.3.1.g).
b) La fase de reserva de aquella actividad típica a determinadas empresas se refiere a los prestadores de aquellos servicios intermediarios. En particular, puede entenderse que este mecanismo opera respecto de los prestadores de servicios de plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño designados por la Comisión Europea (art.33 y ss.)
c) La fase de exigencia de condiciones de acceso a la actividad por parte de tales empresas no se articula -como sucede con la generalidad de intermediarios financieros- mediante una autorización administrativa en sentido estricto; sino mediante dos mecanismos que nos permiten diferenciar dos categorías básicas de prestadores de servicios intermediarios que son:
c.1) Los prestadores de servicios intermediarios de dimensión normal que serán las empresas calificadas como tales por las autoridades competentes y los coordinadores de servicios digitales en cada Estado miembro en el que estén establecidas.
c.2) Los prestadores de servicios de plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño que se identificarán como tales mediante su “designación” por la Comisión Europea (de forma análoga a lo que sucede para los guardianes de acceso en la LMD).
d) La fase de exigencia de condiciones de ejercicio de la actividad se traduce en una serie de obligaciones de diligencia que pueden dividirse en dos categorías:
d.1) Obligaciones de diligencia exigibles a los prestadores de servicios intermediarios en general (art.11 y ss.).
d.2) Obligaciones específicas de diligencia debida adaptadas a determinadas categorías específicas de prestadores de servicios intermediarios” (art.22 y ss.).
e) La fase de supervisión pública del ejercicio de la actividad por parte de los prestadores de servicios intermediarios, que competerá a las autoridades competentes y los coordinadores de servicios digitales en cada Estado miembro en el que estén establecidos en coordinación con la Comisión Europea; de acuerdo con las normas de aplicación y ejecución del RSD en relación con la cooperación y coordinación entre autoridades competentes (art.49 y ss.).
f) La fase de sanción de las infracciones de sus obligaciones por los prestadores de servicios intermediarios que se proyecta en dos maneras:
f.1) La responsabilidad civil conforme al régimen específico de la responsabilidad exigible a los prestadores de servicios intermediarios que establece el RSD (art.4 y ss.)
f.2) La responsabilidad administrativa mediante el régimen de las multas coercitivas y sancionadoras por el respectivo Estado miembro en el que esté establecido el prestador de servicios intermediarios (art.52 y ss.) y, en su caso, la Comisión Europea(art.66 y ss.).
B.1) La tipificación de la actividad de prestación de servicios intermediarios digitales de la sociedad de la información
Esta primera fase regulatoria de la tipificación de la actividad se refiere a la prestación de servicios intermediarios digitales de la sociedad de la información que abarcan los tres tipificados en el art.3.g) del RSD y pueden ser uno de los siguientes servicios de la sociedad de la información:
a) Un servicio de «mera transmisión», consistente en “transmitir, en una red de comunicaciones, información facilitada por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones”,
b) En servicio de «memoria caché», consistente en “transmitir por una red de comunicaciones información facilitada por el destinatario del servicio, que conlleve el almacenamiento automático, provisional y temporal de esta información, prestado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a petición de estos”.
c) Un servicio de «alojamiento de datos», consistente en “almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio y a petición de este”.
Estas definiciones de los servicios intermediarios típicos en la LSD deben complementarse con algunas relacionadas con la LMD como son:
d) La de “plataforma en línea» definida como “un servicio de alojamiento de datos que, a petición de un destinatario del servicio, almacena y difunde información al público, salvo que esa actividad sea una característica menor y puramente auxiliar de otro servicio o una funcionalidad menor del servicio principal y que no pueda utilizarse sin ese otro servicio por razones objetivas y técnicas, y que la integración de la característica o funcionalidad en el otro servicio no sea un medio para eludir la aplicabilidad del presente Reglamento” (art.3.i).
e) La de «motor de búsqueda en línea» definida como “un servicio intermediario que permite a los usuarios introducir consultas para hacer búsquedas de, en principio, todos los sitios web, o de sitios web en un idioma concreto, mediante una consulta sobre un tema cualquiera en forma de palabra clave, consulta de voz, frase u otro tipo de entrada, y que en respuesta muestra resultados en cualquier formato en los que puede encontrarse información relacionada con el contenido que es objeto de la consulta” (art.3.j).
f) La de “sistema de recomendación» definida como “un sistema total o parcialmente automatizado y utilizado por una plataforma en línea para proponer en su interfaz en línea información específica para los destinatarios del servicio o priorizar dicha información, también como consecuencia de una búsqueda iniciada por el destinatario del servicio, o que determine de otro modo el orden relativo o la relevancia de la información presentada” (art.3.s).
g) La de «moderación de contenidos» definida como “las actividades, estén o no automatizadas, realizadas por los prestadores de servicios intermediarios, que estén destinadas, en particular, a detectar, identificar y actuar contra contenidos ilícitos o información incompatible con sus condiciones generales, que los destinatarios del servicio hayan proporcionado, por ejemplo la adopción de medidas que afecten a la disponibilidad, visibilidad, y accesibilidad de dicho contenido ilícito o de dicha información, como la relegación, la desmonetización de la información, el bloqueo de esta o su supresión, o que afecten a la capacidad de los destinatarios del servicio de proporcionar dicha información, como la supresión o suspensión de la cuenta de un destinatario del servicio” (art.3.t).