El día 15 de diciembre de 2022, el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo acordó, por Auto. plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con los recursos de casación derivados de la crisis del Banco Popular. La importancia que dicha crisis ha tenido -y sigue teniendo- para el sistema financiero europeo y español recomienda que, en este blog, nos hagamos eco de este Auto 15 de diciembre de 2022 (Casación 1495/2019, Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile, Id. Cendoj: 28079110012022208104,Roj:ATS17968/2022,ECLI:ES:TS:2022:17968A).
Hemos de empezar advirtiendo al lector de que tanto en este blog como fuera de él nos hemos venido ocupando de las múltiples vicisitudes generadas ante los diferentes órdenes jurisdiccionales por la crisis del Banco Popular (el lector interesado puede consultar las notas bibliográficas incluidas en las numerosas entradas que en este blog hemos dedicado a dicha crisis).
A) Importancia y complejidad de la cuestión prejudicial
a) Importancia de la cuestión prejudicial
La cuestión prejudicial que plantea al TJUE el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo presenta una gran importancia desde dos puntos de vista:
a.1) Importancia cuantitativa, que se observa en el Fundamento de Derecho Tercero del Auto cuando, al referirse a la “Justificación del planteamiento de la cuestión prejudicial. Dudas suscitadas con ocasión de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de mayo de 2022 (C-410/20)” nos dice (las negritas sin siempre nuestras): “1.- Los tribunales españoles han hecho interpretaciones dispares de los diversos preceptos de la Directiva2014/59/UE con relación a las medidas de resolución de Banco Popular, que han conducido a que las soluciones dadas a los litigios sean variadas. Ello ha provocado la existencia de un número considerable de recursos de casación sobre esta cuestión ante el Tribunal Supremo, que se cifran en este momento en más de mil”.
a.2) Importancia cualitativa porque en la cuestión concurre un factor de complejidad temporal notable que podemos apreciar en el Antecedente de hecho primero destacado por su interés en el Auto que da cuenta del origen del litigio, sito en el 19 de noviembre de 2010, fecha en la que el inversor demandante y recurrente suscribió 75 de esos bonos convertibles de emisión de «Bonos Subordinados Canjeables por Obligaciones Subordinadas de Banco Popular Español, S.A. I/2010” por un importe total de 75.000 euros Bonos Subordinados I/2010 que fueron objeto de canje obligatorio por 38.659 acciones del Banco Popular el 25 de junio de 2012 (con un valor en ese momento de 72.371,19 euros). Nos encontramos con que el canje litigioso -cuya acción de nulidad se consideró caducada por el Juzgado de 1ª Instancia y la Audiencia Provincial competente- se efectuó casi 5 años antes del 7 de junio de 2017, fecha en la que la Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, por la que se aprobó el régimen de resolución del Banco Popular Español S.A. (DO 2017, L 178, p. 15) y la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó la Decisión SRB/EES/2017/08 que activó el dispositivo de resolución de Banco Popular.
b) Complejidad de la cuestión prejudicial
La cuestión prejudicial que plantea al TJUE el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo presenta una particular complejidad desde dos puntos de vista:
b.1) Por las pretensiones sustanciadas en el litigio subyacente articuladas en la demanda rectora del pleito interpuesta el 11 de diciembre de 2017 por el inversor contra Banco Popular que fueron de dos tipos: a título principal, que se declarase la nulidad de la adquisición de los bonos subordinados convertibles por error vicio del consentimiento y, a título subsidiario, la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales de información respecto de la orden de suscripción de 19 de noviembre de 2010 de los 75 Bonos Popular, alegando el demandante la defectuosa información que le fue facilitada por la entidad bancaria demandada. Adviértase, además, que el demandante circunscribe su impugnación a la desestimación de la petición subsidiaria de su demanda, relativa a la acción de indemnización de daños y perjuicios causados por la defectuosa información de los productos financieros ofertados.
b.2) Por la normativa aplicable compleja o de “doble entrada”, civil y administrativa, ya que, según reflejan los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo del Auto:
b.2.1) El Derecho de la UE relevante esta constituido por el artículo 34, apartado primero, letras a) y b); el artículo 53 apartados 1 y 3; y el artículo 60, apartado segundo letras b) y c); todos ellos de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución deentidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE,2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo del Consejo.
b.2.2) El Derecho español relevante esta integrado por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión), varios de cuyos preceptos reproducen en términos idénticos o similares los preceptos citados de la Directiva 2014/59/UE y por el art.10101 del Código Civil.
(el lector interesando en profundizar en esta materia puede ver nuestros estudios “Las líneas básicas de la nueva regulación de las crisis bancarias: la Ley 11/201” publicado en La Ley Mercantil n.º 16, Sección banca y seguros 2015 y “El nuevo Reglamento de las crisis bancarias: El Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 11/2015”, publicado en la RDBB nº.141, 216, , pp. 249 a 253).
B) El supuesto de hecho del litigio subyacente a la cuestión prejudicial planteada
En su antecedente de hecho primero, el Auto delimita con gran claridad el supuesto de hecho del litigio subyacente por referencia a dos periodos relevantes:
a) Un primer periodo que fue desde el 19 de noviembre de 2010, fecha en la que el inversor demandante y recurrente suscribió 75 de los bonos convertibles de emisión de «Bonos Subordinados Canjeables por Obligaciones Subordinadas de Banco Popular Español, S.A. I/2010” por un importe total de 75.000 euros que fueron objeto de canje obligatorio por 38.659 acciones del Banco Popular el 25 de junio de 2012 (con un valor en ese momento de 72.371,19 euros).
b) Un segundo periodo que comienza el 7 de junio de 2017,fecha en la que la Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, por la que se aprobó el régimen de resolución del Banco Popular Español S.A. (DO 2017, L 178, p. 15) y la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó la Decisión SRB/EES/2017/08 que activó el dispositivo de resolución de Banco Popular.
C) El conflicto jurídico del litigio subyacente a la cuestión prejudicial planteada
En sus antecedentes de hecho segundo y tercero, el Auto expone el conflicto jurídico del litigio subyacente a la cuestión prejudicial planteada en 6 momentos:
a) El 11 de diciembre de 2017, el inversor formuló una demanda contra Banco Popular en la que se solicitaba que se declarase la nulidad de la adquisición de los bonos subordinados convertibles por error vicio del consentimiento y, subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales de información respecto de la orden de suscripción de 19 de noviembre de 2010 de los 75 Bonos Popular. El demandante basa su pretensión en la defectuosa información que, según alega, le fue facilitada por la entidad bancaria demandada.
b) El Juzgado de Primera Instancia al que correspondió el conocimiento del litigio desestimó la demanda, apreciando la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, al haber transcurrido más de cuatro años desde el día del canje obligatorio por acciones (25 de junio de 2012), y desestimó la acción indemnizatoria al considerar que el incumplimiento contractual que debe servir de base a dicha acción se refiere a obligaciones nacidas del contrato y, en este caso, – afirma – lo que se denuncia es el incumplimiento de obligaciones precontractuales.
c) La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación del inversor demandante y, tras razonar que la acción de nulidad estaba caducada, al fijar como día inicial del cómputo del plazo de caducidad la fecha del canje obligatorio de los Bonos por acciones, consideró que la acción indemnizatoria tampoco puede prosperar (si bien por una razón distinta a la invocada por la sentencia de primera instancia).
d) El demandante ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, en el cual circunscribe su impugnación a la desestimación de la petición subsidiaria de su demanda, relativa a la acción de indemnización de daños y perjuicios causados por la defectuosa información de los productos financieros ofertados. No ha impugnado la desestimación de la petición principal de su demanda, relativa a la nulidad del contrato de suscripción de los bonos convertibles.
e) Estando pendiente de deliberación y fallo este recurso de casación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó su Sentencia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20 ( EU:C:2022:351). A este respecto, procede advertir que esta 27 de julio de 2022 se publicó una Comunicación Poder Judicial que daba cuenta de que esta Sentencia del TJUE ya ha tenido un efecto en forma de inadmisión -por Auto de 27 de julio de 2022- del recurso de casación interpuesto por dos accionistas del Banco Popular(ver la entrada de este blog de 28 de julio de 2022 sobre el “Auto del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de inadmisión del recurso de casación de dos accionistas de Banco Popular a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022”).
f) En la deliberación del recurso por el Pleno se acordó dar audiencia a las partes sobre la pertinencia de formular una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia. Las partes han presentado sendos escritos de alegaciones:
f.1) Banco Santander se han mostrado contrario al planteamiento de la cuestión prejudicial porque entiende que el recurso de casación debía desestimarse por otra razón, en concreto, porque la adquisición de los bonos convertibles no habría ocasionado perjuicio alguno para el adquirente.
f.2) El inversor demandante se ha mostrado favorable al planteamiento de la cuestión al considerarla necesaria.
D) La causa de las dudas de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo: la falta de coincidencia objetiva entre las acciones de Banco Popular referidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 y las acciones de Banco Popular objeto del litigio subyacente
Después de reseñar, en sus Fundamentos de Derecho Primero y Segundo, el Derecho de la UE y español relevante para la cuestión; el Fundamento de Derecho Tercero del Auto identifica -con una notable claridad que es muy de agradecer en cuestión de complejidad extrema al confluir aspectos puramente civiles con otros administrativos– la fuente de las dudas interpretativas que solicita aclarar al TJUE en la asimetría objetiva entre:
a) Los valores objeto de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 ( EU:C:2022:351) que declaró cuál debía ser la interpretación de las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva2014/59/UE, respecto de (i) las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de las acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones de Banco Popular, (ii) adquiridas en el marco de una oferta pública de suscripción, (iii) que fueron objeto de amortización en el procedimiento de resolución de este banco, (iv) ejercitadas por quienes fueron titulares de tales acciones de Banco Popular antes del inicio del procedimiento de resolución.
Recordemos que esta Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C-410/20 respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, por la Audiencia Provincial de A Coruña, en un procedimiento entre Banco Santander, S. A. y dos inversores minoristas que adquirieron acciones del Banco Popular en el marco de la OPS realizada por este último Banco en junio de 2016. La declaración que hace el TJUE en esta Sentencia establece, en síntesis, la inviabilidad de las acciones de responsabilidad y de nulidad de los accionistas del antiguo Banco Popular contra Banco Santander. En este sentido, la Sala resuelve la contraposición de intereses públicos y privados en favor de los primeros ínsitos en la solución de las crisis bancarias mediante el bail-in con una declaración final que dice: “51. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato”.
(El lector interesado en la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 dictada en asunto C-410/20 puede ver la entrada de este blog de 10 de mayo de 2022 titulada “Estabilidad financiera vs. Accionistas de bancos rescatados: Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) Banco Popular/Banco Santander”; así como nuestros comentarios “Prevalencia de la estabilidad financiera de la UE sobre los derechos de los accionistas de los bancos rescatados. Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (Asunto C-410/20) Banco Popular / Banco Santander”, Diario La Ley, n.º 10073, Sección Tribuna, 20 de mayo de 2022 y “La estabilidad financiera de la Unión Europea prevalece sobre los derechos de los accionistas de los bancos rescatados. Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A: / J.A.C. y M.C.R”, La Ley Unión Europea, nº 104, junio 2022).
b) Los valores objeto del procedimiento principal subyacente en el que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo formula la petición de decisión prejudicial que son los bonos subordinados convertibles en acciones del Banco Popular adquiridos por el demandante el 19 de noviembre de 2010 que no se corresponden con ninguno de los instrumentos de capital adicional amortizados o extinguidos por efecto del dispositivo de resolución del Banco Popular.
E) Las alternativas de interpretación que se plantea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
El Fundamento de Derecho Tercero del Auto sigue advirtiendo de la mutación objetiva de los bonos originariamente suscritos por el demandante cuando dice: “Sin embargo, esos bonos fueron canjeados o convertidos en acciones del Banco Popular el 25 de junio de 2012, conforme a las condiciones de la emisión a la que pertenecían (serie I/2010). El demandante fue titular de esas acciones desde la fecha del canje hasta el 7 de junio de 2017, al resultar amortizadas, junto con el resto de las que formaban el capital social, por el dispositivo de resolución del Banco Popular”.
De la mutación a anterior deduce: “Al haber sido canjeados esos bonos por acciones del Banco Popular el 25 de junio de 2012, antes de la decisión de resolución del banco (7 de junio de 2017), parece evidente que la eficacia del dispositivo de resolución afecta también a las acciones adquiridas en ese canje por el demandante y que conservaba en la fecha de la resolución, con la consiguiente amortización, pues la primera de las medidas de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017 consistió en «Reducir el capital social actual del Banco Popular Español, S.A. desde los dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros(2..098.429.046,00 €) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación[…]», con independencia del título de adquisición de las acciones”.
Y, a resultas de todo lo anterior: “La duda que surge se centra en el alcance del efecto de liberación de toda obligación o responsabilidad por parte del Banco Santander, como sucesora universal de Banco Popular, en particular respecto del crédito o derecho que surgiría de una sentencia judicial de condena a indemnizar los daños y perjuicios que se hubieran derivado, en su caso, de un eventual incumplimiento de las obligaciones legales de información en la comercialización de esos bonos subordinados convertibles en acciones, que no forman parte de los instrumentos de capital adicional a que se refieren las medidas de resolución del Banco Popular, pero que acabaron convirtiéndose en acciones del mismo banco, conforme a lo previsto en su emisión, antes de que se adoptaran las citadas medidas de resolución”.
Con el resultado último de plantear ante el TJUE, respecto de la interpretación de las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a) y b), en relación con las del artículo 53, apartados 1y 3, con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE, las dos alternativas siguientes:
a) ¿Deben interpretarse en el sentido de que el eventual crédito o derecho que surgiría de la condena a indemnizar impuesta a la entidad que ha sucedido a Banco Popular como consecuencia de una acción de responsabilidad derivada por la comercialización de un producto financiero (bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del mismo banco), no incluido entre los instrumentos de capital adicional a que se refieren las medidas de resolución del Banco Popular, que acabaron convirtiéndose en acciones del banco antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución de banco (7 de junio de 2017), podría considerarse un pasivo afectado por la previsión de amortización o extinción del art. 53.3 de la Directiva 2014/59/UE, en tanto que obligación o reclamación «no vencida», de forma que quedaría liberado y no sería oponible a Banco Santander como sucesora de Banco Popular, cuando la demanda de la que derivaría esa condena indemnizatoria se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco?
b) ¿O por el contrario, dichas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que el citado crédito o derecho constituiría una obligación o reclamación «vencida» – art. 53.3 de la Directiva – o «pasivo ya devengado» en el momento de la resolución del banco – art. 60.2.b -, y como tal excluido de los efectos de la liberación o cancelación de esas obligaciones o reclamaciones y, en consecuencia, sería exigible a Banco Santander como sucesor de Banco Popular, incluso cuando la demanda de la que derivaría esa condena indemnizatoria se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco?