El pasado día 31 de octubre de 2022, la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) publico la versión actualizada de sus Directrices sobre el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) n.º 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, relativo a las agencias de calificación crediticia (Reglamento sobre las ACC) o de rating (Guidelines on the Scope of the CRA Regulation. 31/10/2022 | ESMA80-196-6345). Con ocasión de esta actualización, nos hemos planteado algunas reflexiones que, en forma de dudas paradójicas, nos parece que pueden tener algún interés y que, por eso, queremos compartir con los lectores de este blog; con carácter previo al análisis sucinto de estas Directrices de ESMA.
Sobre los “gigantes -misteriosamente- dormidos” en tiempos de crisis: las Agencias de calificación crediticia o Agencias de rating
La primera de esas reflexiones -que justifica el antetítulo de esta entrada (“sobre los gigantes -misteriosamente- dormidos”) nace de laincómoda costumbre de pensar que tenemos algunos profesores quehemos venido prestando una especial atención a la regulación de estas ACC en este blog y fuera de él (el lector interesado en la materia puede ver la nota bibliográfica final) y que observamos, con cierta perplejidad, como estas ACC que tuvieron un papel relevante durante las crisis financieras pasadas -hasta el punto de que la rebaja de las deudas soberanas de algunos Estados miembros de la UE contribuyó a algún cambio de Gobierno, en particular, en España- permanecen en silencio, con un perfil extremadamente bajo en los medios de comunicación, durante la crisis económica extraordinaria que sufren todos los países derivada de la epidemia de la COVID 19 y los consiguientes problemas de solvencia que muestran las deudas soberanas.
Por ejemplo y en lo que a nuestro país respecta, nos llama poderosamente la atención el hecho de que la última noticia publicada en un medio de comunicación conocido sobre nuestra deuda soberana data del pasado día 15 de julio de 2022, cuando la prensa económica se hacía eco de que la agencia de calificación crediticia Moody’s había mantenido sin cambios la nota de solvencia ‘Baa1’ de la deuda soberana a largo plazo emitida por el Reino de España con una perspectiva estable. Añadiendo que, entre los motivos que Moody’s señalaba para conceder esta calificación, destacaban las medidas de apoyo público que ayudan «a contener las consecuencias económicas de las crisis relacionadas con la pandemia»; la «elevada deuda con deuda y los tipos de interés en aumento» y la agenda de reformas que tiene el Gobierno en su hoja de ruta. Aun cuando advertía que las próximas elecciones plantean «riesgos de implementación».
En todo caso, convine no olvidar que existe un oligopolio -rectius, duopolio- efectivo del mercado de las ACC y que las dos ACC dominantes localizan sus matrices fuera de la UE. En concreto, para dimensionar el alcance real en nuestro país de estas Directrices, conviene comenzar recordando que, en los Registros oficiales de la CNMV, figuran tres Agencias de Calificación Crediticia Españolas registradas que son: MOODY’S INVESTORS SERVICE ESPAÑA, S.A., ETHIFINANCE RATINGS, S.L. e INBONIS, S.A.; además de las ACC registradas o certificadas de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, relativo a las agencias de calificación crediticia (Reglamento sobre las agencias de calificación crediticia)
La publicación -actualizada a 31 de octubre de 2022- de las Directrices de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) sobre las Agencias de calificación crediticia o Agencias de rating
Una vez que hemos planteado nuestras reflexiones sobre estos gigantes -misteriosamente- dormidos, procedemos a ofrecer un al análisis sucinto de las Directrices de ESMA.
a) Destinatarios
Estas Directrices se dirigen a las propias ACC (según se definen en el artículo 3.1.a), del Reglamento ACC); a las Autoridades Nacionales y Sectoriales Competentes (tal como se definen en el art. 3.1.p) y r) del Reglamento ACC) y a los “participantes del mercado financiero que proporcionan calificaciones crediticias privadas producidas conforme a una orden individual y proporcionadas exclusivamente a la persona que realizó la orden y que no están destinadas a la divulgación pública o distribución por suscripción”.
b) Finalidad
Su finalidad reside en proporcionar una interpretación aclaratoria del ámbito de aplicación del Reglamento ACC en general y, en particular, de las disposiciones relativas a las siguientes materias específicas: la obligación de las ACC de registrarse; las actividades de calificación crediticia y las exenciones de registro; las calificaciones crediticias privadas; el establecimiento de sucursales en terceros países; las recomendaciones de divulgación específicas para empresas de calificación crediticia y agencias de calificación crediticia establecidas en terceros países; y el cumplimiento del alcance del Reglamento ACC y la cooperación con las Autoridades Nacionales Competentes. Las aclaraciones proporcionadas en las Directrices son pertinentes para la aplicación de las disposiciones del Reglamento ACC.
c) Naturaleza
El estatuto jurídico de estas Directrices -al estar emitidas en virtud del artículo 16 del Reglamento ESMA- implica la vinculación de las autoridades competentes y de los participantes en los mercados financieros para hacer todo lo posible por cumplirlas. En particular, las autoridades competentes a las que se dirigen las Directrices -por ejemplo, la CNMV española– deberían incorporarlas en sus prácticas de supervisión, incluso cuando las directrices particulares del documento estén dirigidas principalmente a los participantes del mercado financiero. Este deber se proyecta en la obligación de notificar a ESMA (info@esma.europa.eu) si cumplen o pretenden cumplir las Directrices, con los motivos del incumplimiento, en un plazo de dos meses a partir de la fecha de su publicación por ESMA en todas las lenguas oficiales de la UE. En ausencia de una respuesta en este plazo, se considerará que las autoridades competentes no cumplen.
d) Contenido
d.1) Sobre la obligación de las ACC de registrarse
Las Directrices distinguen dos tipos de ACC:
a) Las ACC establecidas en la UE que llevan a cabo actividades de calificación crediticia en la UE sin registro previo. ESMA les advierte públicamente -mediante la publicación de las Directrices- de que están operando en infracción del artículo 2, apartado 1, y el artículo 14, apartado 1, del Reglamento ACC. Por lo tanto, cualquier ACC que pretenda realizar actividades de calificación crediticia deberá solicitar inmediatamente su registro ante ESMA y, en consecuencia, las entidades no deben emitir calificaciones crediticias hasta que estén registradas como CRA. Estas obligaciones también se aplican a las personas jurídicas establecidas en la UE que emplean analistas de calificación que prestan servicios de calificación a una entidad de un tercer país.
b) Las ACC sin presencia física en la UE que cumplan los requisitos previos del artículo 5 del Reglamento ACC. Según el art. 2(1), 3(b), 4, 5 y 14(1) del Reglamento ACC. ESMA les advierte públicamente -mediante la publicación de las Directrices- que deberán obtener la certificación de la AEVM antes de distribuir calificaciones crediticias con fines normativos en la UE.
La AEVM también advierte en las Directrices que adoptará una medida de supervisión de conformidad con el artículo 24 del Reglamento ACC contra las ACC que operen sin registro o, en su caso, certificación en la Unión e impondrá una multa de conformidad con el artículo 36 bis y el anexo III.54 del Reglamento ACC.
En todo caso, únicamente pueden solicitar el registro las personas jurídicas y no las personas físicas no puede solicitar el registro.
d.2) Sobre las actividades de calificación crediticia y las exclusiones del ámbito de aplicación del Reglamento ACC
Las Directrices interpretan algunas inclusiones y exclusiones funcionales precisando que opiniones de solvencia deben calificarse como calificaciones crediticias, conforme disponen los arts. 2 y 3 del Reglamento ACC. De tal manera que:
a) Deben considerarse como calificaciones crediticias -tal como se definen en el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento ACC- las que incluyan un análisis cuantitativo y un análisis cualitativo suficiente, de acuerdo con la metodología de calificación establecida por la ACC.
b) No debe considerarse, en general, como una calificación crediticia una medida de la solvencia derivada de resumir y expresar datos basados únicamente en un sistema o modelo estadístico preestablecido, sin aportes analíticos cualitativos adicionales específicos de la calificación por parte de un analista de calificaciones.
Las Directrices prestan una especial atención, originariamente y en su actualización de 31.10.2022 a las calificaciones crediticias privadas tanto para definirlas como para interpretar en que consiste su divulgación pública o su distribución por suscripción . En efecto:
a) En cuanto se refiere a su definición, ESMA, en sus Directrices, señala que no entra dentro de la definición de “calificación crediticia privada” del artículo 2, apartado 2, letra a), del Reglamento ACC una calificación otorgada a diferentes personas pertenecientes a una lista de suscriptores.
b) En lo que interesa a su divulgación pública o su distribución por suscripción, ESMA, en sus Directrices, señala que el artículo 2.2 del Reglamento CRA no significa que cualquier transmisión de la calificación a un tercero por parte de quien la ordenó corresponda a una divulgación pública o distribución por suscripción. El destinatario de una calificación crediticia privada puede compartir la calificación con un número limitado de terceros y de forma estrictamente confidencial, siempre que dicha divulgación no corresponda a una divulgación pública o distribución por suscripción, para garantizar que la calificación crediticia privada no se divulgue más. Por ejemplo, al solicitar un préstamo, el receptor de una calificación crediticia privada puede compartir su calificación con su banco de manera estrictamente confidencial, o un banco puede hacer circular una calificación crediticia privada a un número restringido de otros bancos con el fin de transacción de negocios. La calificación crediticia privada solo debe producirse tras una orden explícita, formalizada mediante un acuerdo escrito entre la persona que realiza la orden y el proveedor de calificación1. ESMA espera que este acuerdo contenga una disposición específica que indique la emisión exclusiva de la calificación a la persona que realizó la orden, quien debe firmar un compromiso de confidencialidad, que impide la difusión de la calificación a más de un número limitado de terceros.
c) ESMA considera que, de conformidad con el artículo 2, apartado 2, letra a), del Reglamento ACC, los proveedores de calificación deben garantizar que los acuerdos para la emisión de calificaciones crediticias privadas cubran el deber de confidencialidad y las limitaciones en la distribución de las calificaciones. Al emitir calificaciones crediticias privadas, los proveedores de calificaciones deben evaluar si la persona que realizó el pedido, como destinatario de la calificación crediticia privada, tiene intención de utilizar la calificación de una manera que la haga pública o para fines regulatorios. propósitos Cuando el proveedor de calificación pueda concluir razonablemente que una calificación crediticia privada podría divulgarse al público, por ejemplo, teniendo en cuenta que el mismo cliente ya incumplió el deber de confidencialidad en el pasado, ESMA recomienda como mejor práctica que los proveedores de calificación deben poner en adoptar las medidas necesarias para evitar tal divulgación o abstenerse de emitir dicha calificación. ESMA también espera que la parte receptora solo comparta la calificación crediticia privada de forma confidencial y con un número seleccionado y definido de personas físicas o jurídicas. Este número debe ser limitado y nunca puede exceder un total de 150 personas. Para garantizar que se respete este límite máximo, el proveedor de calificación debe implementar los controles apropiados para permitir el seguimiento de la distribución.
d.3) El establecimiento por ACC registradas en la UE de sucursales fuera de la Unión Europea y prevención de abusos de “deslocalización”
ESMA, en sus Directrices, aclara que, dado que las sucursales no tienen personalidad jurídica distinta de la matriz; las calificaciones crediticias emitidas en sucursales establecidas fuera de la Unión se consideran emitidas por la matriz de la UE. Y de ello, saca las siguientes consecuencias operativas en cuanto al ejercicio efectivo de su labor de supervisión:
a) En lo que respecta a la función de cumplimiento, las ACC deben asegurarse de que su sistema de control interno sea plenamente operativo también en las sucursales de terceros países.
b) Las ACC no establecerán sucursales en terceros países para realizar actividades sujetas a la supervisión de ESMA si ello impide que ESMA lleve a cabo funciones de supervisión en relación con las actividades de dichas sucursales, tal como se establece en los artículos 23 ter a 23 quinquies del Reglamento. incluida la capacidad de llevar a cabo inspecciones e investigaciones in situ.
c) Las ACC deben cooperar con ESMA en caso de inspecciones o investigaciones, incluidas visitas in situ, en relación con las calificaciones crediticias o las actividades de calificación crediticia realizadas en sucursales fuera de la UE.
d) ESMA evaluará la necesidad de celebrar acuerdos de cooperación con los reguladores locales competentes para garantizar la adecuada supervisión de las sucursales ubicadas fuera de la Unión.
e) Antes de establecer sucursales en terceros países, las ACC deben asegurarse de que dichas sucursales atenderán de inmediato cualquier solicitud formulada por los funcionarios de la ESMA en el ejercicio de sus facultades de conformidad con los artículos 23 ter a 23 quinquies del Reglamento ACC, incluida la concesión de acceso a locales, sistemas y recursos en caso de inspecciones e investigaciones in situ.
f) Las infracciones del Reglamento ACC por parte de las sucursales serán imputables a la ACC matriz, quien será objeto de las medidas de supervisión, imposición de multas y/o multas coercitivas de ESMA.
A lo anterior añade una serie de advertencias dirigidas a impedir los “abusos de deslocalización” por ACC registradas en la UE que podrían impedir a ESMA desempeñar sus funciones de supervisión si las funciones operativas importantes de las ACC tuvieran su sede y se desarrollaran principalmente fuera de la Unión. Es por ello por los que la AEVM advierte que las ACC deberán demostrar, en su caso, que existe una razón objetiva para emitir calificaciones crediticias en sucursales establecidas fuera de la UE y añade que, en estos casos, la necesidad de garantizar una presencia adecuada en el tercer país en cuestión llevaría a ESMA a tomar medidas de conformidad con los artículos 24, 36 bis y 36 ter en caso de infracciones por parte de las ACC del anexo III, parte II, puntos 2, 4, 5, 6, 7 y 8 del Reglamento de ACC.
ESMA, en sus Directrices, también advierte que -tal como se establece en el art. 9 del Reglamento ACC- las ACC registradas en la UE no deben tener su sede ni operar principalmente en oficinas establecidas en terceros países sin participación (o muy limitada) de administradores, sistemas o procedimientos de la agencia de calificación crediticia con sede en la UE.
En el sentido precedente, las Directrices de ESMA aclaran que las funciones operativas importantes de las ACC incluyen unidades o divisiones a cargo de la elaboración y emisión de calificaciones crediticias, análisis crediticio, desarrollo y revisión de metodologías de calificación, cumplimiento, control de calidad interno, almacenamiento de datos, mantenimiento de registros y mantenimiento o soporte de sistemas. Todo ello sin perjuicio de que la identificación de funciones operativas importantes puede requerir una consideración caso por caso.
d.4) Recomendaciones de divulgación específicas para las ACC de las mejores prácticas relacionadas con el art. 16 (1) del Reglamento ESMA
En sus Directrices, ESMA identifica una serie de mejores prácticas relacionadas con el art. 16 (1) del Reglamento ESMA y efectúa las respectivas recomendaciones de tal modo que:
a) Recomienda como mejor práctica que las empresas de calificación crediticia y las ACC que distribuyen calificaciones crediticias al público en la Unión informen de manera clara y destacada que dichas calificaciones no son calificaciones crediticias emitidas de conformidad con el Reglamento ACC. Recomienda que esta información también la proporcionen las agencias de crédito a la exportación que actúan de conformidad con el artículo 2, apartado 2, letra c), del Reglamento.
b) Recomienda como buena práctica que, cuando las empresas de calificación crediticia y las agencias de crédito a la exportación decidan publicar dicha información, mantengan toda la responsabilidad por la divulgación indicada en los párrafos anteriores cuando sus puntajes crediticios o calificaciones se distribuyan al público en el territorio. de la Unión por acuerdo con terceros.
A los anteriores efectos, ESMA aclara que las puntuaciones o calificaciones crediticias se distribuyen al público en la UE cuando se divulgan a una generalidad indeterminada o indeterminable de personas domiciliadas en la UE, por ejemplo, a través de un comunicado de prensa. Y añade que las puntuaciones o calificaciones crediticias también se distribuyen al público cuando se emiten a través de un sitio web registrado con un dominio correspondiente a uno de los Estados miembros de la UE.
d.5) Aplicación de las normas relativas al ámbito de aplicación del Reglamento ACC
ESMA advierte, en sus Directrices, que impondrá multas coercitivas para obligar a una ACC a poner fin a la infracción de emitir calificaciones crediticias sin ser registradas por ESMA, e impondrá multas en su caso, de conformidad con los artículos 36(b) y 36(a) del Reglamento ACC, respectivamente (ver la entrada de este blog de 13.09.2016 sobre la “Calificación de las deudas soberanas: La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) impone una sanción de 1,38 millones de euros a Fitch Ratings”).
Por último, ESMA añade que, cuando una Autoridad Nacional o Sectorial Competente (NCA o SCA) reciba una solicitud, solicitud de información o cualquier otra forma de consulta relacionada con el Reglamento ACC, incluido el registro o la certificación, la Autoridad debe notificar inmediatamente a ESMA y remitir al participante del mercado financiero que haya presentado la solicitud a ESMA como única autoridad supervisora competente en la Unión.
Nota bibliográfica: El lector interesado en la materia puede ver, en general, nuestra monografía sobre “Las Agencias de Calificación Crediticia. Agencias de Rating”, Ed. Aranzadi/Thomson Reuters, Cizur Menor 2010. En particular, sobre la calificación crediticia de la deuda soberana por las agencias de rating puede ver las entradas siguientes de nuestro blog financiero: 11.09.205: “A propósito de la caída bursátil en España por la rebaja del rating de la deuda soberana de Brasil: Porqué las agencias de “rating” siguen condicionando los mercados financieros”; 14.09.2015: “La crisis “brasileña” del Ibex 35 y las agencias de rating. Algunas reflexiones complementarias. Los emergentes nos sumergen”; 06.10.2015 “A vueltas con los “ratings”: De la deuda del Reino de España a la del Ayuntamiento de Madrid. De la influencia y la persuasión por la reputación”; 13.10.2025: “Los nuevos oráculos: Porqué se exagera el papel de las agencias de rating”. Sobre la actividad de ESMA en la regulación de estas agencias de rating, puede ver las siguientes entradas de nuestro blog financiero: 20.10.2015: “La Autoridad Europea de Mercados y Valores (ESMA) publica nuevos documentos sobre las Agencias de Rating”; y 02.03.2016: “Documentos recientes de la UE sobre las agencias de rating”.