El pasado martes, día 13 de los corrientes anunciaba -en la entrada de este blog titulada ”Modificaciones estructurales de sociedades (fusiones y adquisiciones) en tiempos convulsos: Webinar de la Escuela de Práctica Jurídica (EPJ) mañana, 14 de diciembre de 2022”- que impartiría una ponencia sobre “La complejidad de las operaciones transnacionales”, en la que nos referiríamos a los casos paradigmáticos de fusiones transfronterizas en los que hemos intervenido profesionalmente y otros varios que hemos examinado con detalle en numerosas entradas de este blog y fuera de él. Siguiendo nuestra costumbre, ofrecemos una breve síntesis del contenido de nuestra Ponencia que dividimos en tres partes:
A) Un antecedente paradigmático relevante: La absorción de Sarrio, S.A. por Reno de Medici, S.p.A. en 1998
Inicié mi exposición refiriéndome a una operación de fusión transfronteriza de sociedades cotizadas en la que tuve la ocasión de intervenir profesionalmente y que me mostró “en carne propia” las complejidades de las modificaciones estructurales de sociedades (fusiones y adquisiciones) transnacionales.
Podemos calificar a esta fusión de “homo antecessor” de este tipo de operaciones porque se realizó 7 años antes de la promulgación de la Directiva de 2005 que después ha sido reemplazada por la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades que -en el capítulo II de su título II (art.118 y ss.)- regula el régimen de las fusiones transfronterizas de sociedades de capital.
Recordé que, para el diseño jurídico de esa operación, contábamos con las siguientes herramientas: en el Derecho de la UE, con la Directiva sobre fusiones domésticas; y, en el Derecho español, con el segundo párrafo del apartado 11 del art.10 de nuestro Código Civil. Recordé también que contamos con los conocimientos mercantiles y económicos y la flexibilidad interpretativa del Registrador Mercantil de Barcelona, mi amigo, Luis Fernandez del Pozo.
Esta absorción de Sarrio, S.A. por Reno de Medici, S.p.A. en 1998 partió de la decisión que, en Italia, adoptó RENO DE MEDICI de absorber a SARRIO S.A. Decisión que le obligó a seguir el procedimiento previsto para la fusión de Sociedades por absorción en la Sección II del Capítulo VIII del Libro V del Código Civil italiano y, al tiempo, cumplir los deberes derivados de la normativa sobre el mercado de valores, contenida en el Texto Unico de las Disposiciones en materia de intermediación financiera según el Decreto Legislativo nº 58, de 24 de febrero de 1998. La supervisión del adecuado cumplimiento de estos últimos deberes correspondió a la CONSOB.
En España, SARRIO debió seguir el procedimiento previsto para la fusión de Sociedades Anónimas por la Sección 2ª del Capítulo VIII de la entonces vigente LSA; además de los deberes derivados de la LMV y de su normativa de desarrollo, cumplimiento supervisado por la CNMV. En cuanto a los efectos de nuestro Derecho del mercado de valores sobre la absorción transfronteriza citada, procede recordar los diversos aspectos del estatuto de sociedad cotizada de SARRIO que se vieron afectados: Publicación de hechos relevantes; suspensión de la negociación bursátil de las acciones representativas del capital social de SARRIO; la admisión a cotización de las acciones de RENO DE MEDICI en las Bolsas de Valores españolas; la desaparición de las acciones de SARRIO de la negociación bursátil; y la cancelación de las inscripciones relacionadas con SARRIO en los registros administrativos de la CNMV (el lector interesado en esta operación, puede consultar nuestro estudio, “Aspectos jurídico-mercantiles de la fusión transfronteriza de Sociedades Anónimas cotizadas. Apuntes sobre un caso reciente desde la perspectiva del Derecho español”, publicado en la Revista de Derecho de Sociedades nº. 12 (1999) págs. 133 a 173).
B) Una metáfora útil: el número circense de los platillos flotantes en equilibrio
Dado que el tiempo disponible era escaso, para ilustrar a los asistentes sobre el grado de complejidad de las modificaciones estructurales de sociedades (fusiones y adquisiciones) transnacionales recurrí a una metáfora que suelo utilizar -para escándalo de ciertos colegas proclives a la solemnidad, a la oscuridad y al aburrimiento en sus disertaciones- cual es la del número circense de los platillos flotantes en equilibrio. De tal manera que ofrecí 7 hipótesis según su grado creciente de complejidad de las modificaciones estructurales de sociedades (fusiones y adquisiciones):
a) En una fusión doméstica de sociedades mercantiles de régimen común, el operador jurídico -que es nuestro artista en el escenario circense- debe gestionar el equilibrio simultáneo de 3 “platos”: el del Derecho de la competencia en su variedad del control de las concentraciones de empresas, el del Derecho de sociedades y el del Derecho fiscal, todos ellos nacionales.
b) En una fusión transfronteriza intracomunitaria de sociedades mercantiles de régimen común, nuestro artista en el escenario debe gestionar -como mínimo- el equilibrio simultáneo de 6 “platos”: fruto de multiplicar las disposiciones antes citada por el número de Estados implicados en los que residan las sociedades.
c) En una fusión transfronteriza extracomunitaria de sociedades mercantiles de régimen común, los 6 platos que debe mantener en equilibrio nuestro artista en el escenario son iguales en número, pero no así en grado de estabilidad porque las disposiciones antes citadas no solo serán diversas sino que no estarán armonizadas por el Derecho de la UE.
d) En una fusión transfronteriza intracomunitaria de sociedades anónimas cotizadas, nuestro atormentado artista en el escenario deberá gestionar el equilibrio simultáneo de 8 “platos”: fruto de añadir a las disposiciones antes citadas las propias del mercado de valores multiplicadas por dos.
e) En una fusión transfronteriza extracomunitaria de sociedades anónimas cotizadas, nuestro artista en el escenario verá agravada su situación porque deberá gestionar el equilibrio simultáneo de los 8 “platos” anteriores, con el agravante de la falta de armonización de las disposiciones del mercado de valores multiplicadas por dos.
f) En una fusión transfronteriza intracomunitaria de sociedades anónimas cotizadas que operen en sectores regulados (p.ej. banca o sector energético), nuestro pobre artista en el escenario verá como su atribulación crece geométricamente porque deberá gestionar el equilibrio simultáneo de 10 “platos”: fruto de añadir a las disposiciones antes citadas las propias de los mercados sectoriales que, además, suelen ser particularmente complejas.
g) Y si se trata de una fusión transfronteriza extracomunitaria de sociedades anónimas cotizadas que operen en sectores regulados (p.ej. banca o sector energético), la capacidad de equilibrio sincrónico de nuestro artista se verá más expuesta al desastre por la potencialidad de dispersión normativa de los mercados sectoriales que suele ser muy amplia dada la conexión de esta normativa con los aspectos de soberanía.
Advertí a los asistentes que esta metáfora, aun siendo compleja en su misma exposición; es un modelo elemental que parte de la base de que son dos las sociedades implicadas que residen en dos Estados diferentes; pero puede complicarse “n” veces si las sociedades implicadas son 3, 4, 5, etc. que residan en otros tantos Estados miembros de la UE o extracomunitarios.
C) Una referencia a la práctica: fusiones y concentraciones transfronterizas mediante el método alternativo de intercambio forzoso de acciones
Asimismo, hice referencia a algunos ejemplos destacados de nuestra práctica societaria reciente, cual ha sido la fusión transfronteriza intracomunitaria del Grupo MEDIASET (de la que hemos dado cuenta en varias entradas de este blog) que -inicialmente- se diseñó mediante el método de creación de una nueva sociedad matriz por parte de Mediaset S.p.A. y Mediaset España Comunicación, S.A. mediante la absorción de ambas por parte de Mediaset Investment N.V. (DutchCo), una filial directa e íntegramente participada por Mediaset, constituida en los Países Bajos, que pasará a denominarse “MFE – MEDIAFOREUROPE N.V.” (“MFE – MEDIAFOREUROPE” o “MFE”) y será la sociedad matriz del grupo -residente fiscal en Italia- adquiriendo todos los activos y asumiendo todos los pasivos y demás relaciones jurídicas de Mediaset y Mediaset España, que dejarán de existir como sociedades independientes.
Entre las concentraciones transfronterizas intracomunitarias que han seguido el método alternativo de intercambio forzoso de acciones en forma del “scheme of arrangement” previsto, primero, en la Companies Act de 1985 y, después, en la Companies Act de 2006, mencion las absorciones de hecho, por el banco español, BANCO DE SANTANDER SA de los bancos británicos ABBEY NATIONAL BANK en el año 2004 y ALLIANCE & LEICESTER en el año 2008 y por la eléctrica española, IBERDROLA SA, de la eléctrica británica SCOTTISH POWER en el año 2007.
Y, entre las concentraciones transfronterizas extracomunitarias que han seguido el método de canje obligatorio de acciones previsto en algunas leyes de Estados de los EEUU cité la absorción de hecho, por el español BANCO DE SANTANDER SA, del banco estadounidense SOVEREIGN BANCORP INC en el año 2009 que siguió el camino del “statutory share exchange” previsto en la Ley de Sociedades de Virginia.
El Diploma de Alta Especialización en fusiones, escisiones y otras modificaciones estructurales de la empresa
Quiero acabar esta entrada anunciando que la jornada celebrada en la EPJ el pasado día 14 de diciembre de 2022 sirvió de presentación y anuncio del Diploma de Alta Especialización en fusiones, escisiones y otras modificaciones estructurales de la empresa que se celebrará, a partir del mes de febrero del próximo año 2023, en la en la Escuela de Práctica Jurídica (EPJ), codirigido por mi querido compañero y amigo, el profesor Adolfo Sequeira y por el letrado Jorge Rabadán. Me honro en pertenecer a su claustro de profesores y, como tal, impartiré una sesión el próximo día 2 de marzo de 2023, a las 19:00 h, sobre las modificaciones estructurales de sociedades (fusiones y adquisiciones) transnacionales.
Nota bibliográfica final: Insistí en la posibilidad de que los asistentes interesados en profundizar en la materia consultaran, además de las numerosas entradas de este blog, nuestra monografía Fusiones y OPAS transfronterizas, Ed. Thomsom/ Aranzadi, Madrid 2007 y nuestros estudios recientes: “Fusiones paradigmáticas recientes de sociedades en el mercado español y europeo” en Derecho de Sociedades, Concursal y de los Mercados Financieros. Libro homenaje al profesor Adolfo Sequeira Martín. Ed. Sepin, Madrid 2022, pp. 383-394; “Fusiones y concentraciones transfronterizas de sociedades: teoría y práctica” en Estudios de Derecho de Sociedades (Dir. Ubaldo Nieto Carol), Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2020, pp. 387-438; e “Introducción. Delimitación del supuesto. Clases y régimen jurídico aplicable. Fusiones extracomunitarias” en Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (Transformación, Fusión, Fusiones transfronterizas intracomunitarias) (Dirs Rodríguez Artigas, F. y otros), Tomo I, Ed. Thomson Aranzadi, Madrid (2009), pp. 807 a 850.