Con esta entrada culminamos la serie de las tres últimas que hemos dedicado al Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (Reglamento de Mercados Digitales, RMD) (también denominado Ley de Mercados Digitales, LMD). Todas ellas en la senda que iniciamos el pasado día 21 de los corrientes sobre el proceso de Digitalización Mercantil Europea (DME) mediante las disposiciones publicadas en el DOUE del mes de octubre de este año 2022. Senda que seguiremos recorriendo en las entradas venideras que dedicaremos a comentar la Ley de Servicios Digitales (LSD), que es el Reglamento (UE) 2022/2065).
B.4) La exigencia de condiciones de ejercicio de la actividad: obligaciones y prohibiciones de los guardianes de acceso y eficacia indemnizatoria privada
(…)
e) Efectos de la LMD en el Derecho privado
Desde el punto de vista de la eficacia de la LMD en el ámbito del Derecho privado, resulta de especial interés constatar que las obligaciones y prohibiciones establecidas en el RMD para los guardianes de acceso podrán invocarse directamente ante los tribunales nacionales para fundamentar la interposición de demandas directas por daños y perjuicios sufridos por los perjudicados por la conducta de los guardianes de acceso incumplidores. A estos efectos, debemos destacar una serie de previsiones de cooperación de la Comisión Europea con los órganos jurisdiccionales nacionales que establece el artículo 39 del RMD y que se reflejan en una serie de flujos informativos biunívocos que van:
e.1) De los órganos jurisdiccionales nacionales a la Comisión porque, en los procedimientos para la aplicación del RMD, los órganos jurisdiccionales nacionales podrán pedir a la Comisión que les remita la información que obre en su poder o un dictamen sobre cuestiones relativas a su aplicación. En esta misma dirección se ubican las previsiones de que los Estados miembros deberán remitirle una copia de toda sentencia dictada por un órgano jurisdiccional nacional que se pronuncie sobre la aplicación del RMD.
e.2) De la Comisión a los órganos jurisdiccionales nacionales, porque, cuando la aplicación coherente del RMD lo exija, la Comisión podrá dirigir de oficio observaciones escritas a los órganos jurisdiccionales nacionales y, con la autorización del correspondiente órgano jurisdiccional, podrán presentar también observaciones verbales. Del mismo modo, al objeto de elaborar sus observaciones, la Comisión podrá solicitar al órgano jurisdiccional nacional que le transmita o le garantice la transmisión de toda la documentación necesaria para valorar el asunto.
En todo caso, los órganos jurisdiccionales nacionales se abstendrán de adoptar resoluciones que sean contrarias a una decisión adoptada por la Comisión en virtud del RMD o que puedan entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en un procedimiento que ya haya incoado con arreglo al RMD. En estos casos, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento; todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales planteen una petición de decisión prejudicial en virtud del artículo 267 del TFUE.
B.5) La supervisión pública centralizada en la Comisión Europea del ejercicio de la actividad. En particular, las investigaciones de mercado
a) La Comisión como única autoridad
La fase de supervisión pública del ejercicio de la actividad por parte de los guardianes de acceso se traduce en una serie de competencias de la Comisión Europea de investigación y supervisión de aquellas empresas.
Dado el carácter transfronterizo de las actividades de los guardianes de acceso, la LMD establece un marco armonizado que busca la máxima seguridad jurídica para las empresas en toda la Unión Europea. Y, para ello, la LMD identifica a la Comisión como la única autoridad facultada para hacer cumplir sus normas. Este mismo objetivo justifica que, en el ámbito de la estructura de supervisión de la LMD, la Comisión deberá cooperar y coordinarse con las autoridades de competencia y los tribunales de los Estados miembros de la UE. En este sentido, la LMD también prevé que, cuando dicha facultad de supervisión de las normas de competencia esté prevista también en la legislación de un Estado miembro, las autoridades nacionales pertinentes podrán llevar a cabo medidas de investigación para determinar, en su caso, el incumplimiento por parte del guardián de acceso de la LMD y comunicar sus conclusiones a la Comisión.
b) Competencias de adaptación de la nueva regulación
Ante la rápida evolución del sector digital y para garantizar que las nuevas normas de la LMD no caigan en la obsolescencia, el RMD busca garantizar la adaptación de la nueva regulación a la evolución de las prácticas de los guardianes de acceso y los mercados digitales, para que se sigan asegurando la equidad y disputabilidad de los mercados digitales. Ello se traduce en que facultades de supervisión de la Comisión Europea están dotadas de una gran flexibilidad como lo muestran dos manifestaciones:
b.1) Desde el punto de vista supervisor, la Comisión podrá designar a los denominados guardianes de acceso «emergentes» que muestren signos claros de utilizar servicios en su beneficio.
b.2) Desde el punto de vista regulatorio, la Comisión está facultada para completar las obligaciones vigentes aplicables a los guardianes de acceso sobre la base de una investigación de mercado, que puede traducirse en un acto complementario (acto delegado) o en una revisión de la LMD.
c) Las investigaciones de mercado
En este último sentido, vemos que las investigaciones de mercado -reguladas en el capítulo IV (arts.16 a 19) del RMD- son un instrumento de supervisión y renovación de la regulación característico de la LMD. De tal manera que la Comisión estará facultada para llevar a cabo las investigaciones de mercado con un triple alcance posible:
c.1) Subjetivo, para Identificar a los guardianes de acceso que escapen a los umbrales cuantitativos previstos en el art.3 de la LMD o que cumplan dichos umbrales, pero hayan presentado una alegación motivada que refute la presunción basada en dichos umbrales (v. el artículo 17 del RMD sobre la “investigación de mercado para designar a los guardianes de acceso”).
c.2) Objetivo, para determinar si otros servicios del sector digital deben añadirse a la lista de servicios básicos de plataformas que entran en el ámbito de aplicación del Reglamento si aparecen nuevas prácticas que puedan tener los mismos efectos perjudiciales que las ya contempladas (ver el artículo 19 del RMD sobre la “investigación de mercado sobre nuevos servicios y nuevas prácticas”).
c.3) Funcional, para formular medidas correctoras adicionales para los casos en que los guardianes de acceso infrinjan sistemáticamente las disposiciones de la LMD (ver el artículo 18 del RMD sobre la “investigación de mercado sobre un incumplimiento sistemático”).
El aparataje del sistema de supervisión pública de la actividad de los guardianes de acceso se completa en el capítulo V del RMD con medidas de cooperación y coordinación de la Comisión Europea con las autoridades nacionales competentes encargadas de hacer cumplir el RMD (art.37) y con las autoridades nacionales competentes encargadas de hacer cumplir las normas en materia de competencia (art.38). Amén del establecimiento por parte de la Comisión de un Grupo de Alto Nivel sobre el Reglamento de Mercados Digitales («Grupo de Alto Nivel») (art.40).
B.6) La sanción de las infracciones de sus obligaciones por los guardianes de acceso
El sistema de supervisión pública de la actividad de los guardianes de acceso se establece en el capítulo V del RMD sobre las “competencias de investigación, ejecución y supervisión” de la Comisión Europea y se desarrolla en dos fases:
a) La fase preventiva, en la que se proyectan las facultades de solicitar información (art.21), realizar entrevistas y tomar declaraciones (art.22) y realizar inspecciones (art.23). Esta fase sigue con el control de las obligaciones y medidas (art.26) y la Función de comprobación del cumplimiento (art.28) y, en su caso, culmina con la posible adopción de medidas cautelares, en caso de urgencia debido al riesgo de daños graves e irreparables para los usuarios profesionales o los usuarios finales de los guardianes de acceso (art.24).
b) La fase sancionadora en sentido estricto que comienza por la «decisión de incumplimiento» que la Comisión adoptará mediante un acto de ejecución en el que se recogerán las conclusiones a las que llegue en materia de incumplimiento cuando constate que un guardián de acceso no cumple una o varias condiciones (art.29) y sigue con la imposición de multas coercitivas periódicas de hasta el 5 % del volumen de negocios total diario mundial de la empresa (art.31) y multas sancionadoras de hasta el 10 % del volumen de negocios total anual mundial de la empresa, o el 20 % en caso de infracciones reiteradas (art.30).
En el caso de infracciones sistemáticas, la Comisión podrá imponer medidas correctoras adicionales. De tal modo que, cuando resulte necesario para conseguir el cumplimiento de sus obligaciones por los guardianes de acceso y a falta de medidas alternativas igual de eficaces, tales medidas correctoras podrán consistir en imponerles modificaciones estructurales como la de obligar a un guardián de acceso a vender una empresa o partes de la misma (es decir, la venta de unidades, activos, derechos de propiedad intelectual o marcas) o en prohibir a un guardián de acceso adquirir una empresa que preste servicios en el sector digital o servicios que permitan la recogida de datos afectados por el incumplimiento sistemático.
El sistema de sanción de los guardianes de acceso se completa con normas sobre los plazos prescripción de 5 años para la imposición y ejecución de sanciones (arts.32 y 33), los derechos a ser oído y de acceso al expediente (art.34) y la denuncia de infracciones y protección de los denunciantes conforme a la Directiva (UE) 2019/1937 (art.43).