En esta entrada seguimos la senda de la que publicamos en este blog el pasado día 21 de los corrientes -titulada Digitalización mercantil europea (1): las Leyes Europeas de Mercados y Servicios Digitales: Aspectos generales– de forma tal que continuamos ofreciendo a los lectores una visión panorámica y sintética de las dos disposiciones que constituyen las “partituras básicas” o “planos generales” del proceso de Digitalización Mercantil Europea (DME) (la denominada Ley de Mercados Digitales (LMD), que es el Reglamento (UE) 2022/1925; y la Ley de Servicios Digitales (LSD), que es el Reglamento (UE) 2022/2065) publicadas en el DOUE del mes de octubre de este año 2022.
LA LEY EUROPEA DE MERCADOS DIGITALES (LMD). EL REGLAMENTO (UE) 2022/1925
A) ASPECTOS GENERALES
Procede detallar algunos aspectos generales someramente anticipados en la entrada del pasado día 21 en la que dábamos cuenta de que, en el DOUE del 12.10.2022 (pp. L 265/1 y ss.), se publicó el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (Reglamento de Mercados Digitales, RMD) (también denominado Ley de Mercados Digitales, LMD) (recomendamos al lector interesado en profundizar en esta materia acudir a la obra «Derecho digital y nuevas tecnologías» dirigida por Agustín Madrid Parra y Lucía Alvarado Herrera y coordinada por María Jesús Blanco Sánchez (Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor 2022).
A.1) Objeto
El artículo 1 del Reglamento de Mercados Digitales (RMD) establece que su finalidad reside en “contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior estableciendo normas armonizadas que garanticen a todas las empresas, en toda la Unión, la equidad y la disputabilidad de los mercados en el sector digital donde haya guardianes de acceso, en beneficio de los usuarios profesionales y los usuarios finales”.
En particular, la denominada Ley de Mercados Digitales (LMD), tiene por objeto evitar que los guardianes de acceso impongan condiciones injustas a las empresas y los usuarios finales y garantizar el carácter abierto de importantes servicios digitales. En este sentido, la Comisión Europea pone algunos ejemplos de obligaciones que tendrán los guardianes de acceso: “garantizar que los usuarios finales puedan cancelar fácilmente su suscripción a los servicios básicos de plataforma o desinstalar servicios básicos de plataforma preinstalados, detener la instalación de programas informáticos por defecto junto con el sistema operativo, proporcionar datos de rendimiento publicitario e información sobre precios de anuncios, permitir a los desarrolladores utilizar sistemas alternativos de pago integrados en las aplicaciones o permitir a los usuarios finales descargar tiendas de aplicaciones alternativas” (el lector interesado puede ver el documento publicado el 3/11/2022 por la Comisión Europea de “Preguntas y respuestas: Ley de Mercados Digitales: garantizar unos mercados digitales justos y abiertos”).
El efecto final que se persigue con estas normas comunes en todo el mercado único fomentar la innovación, el crecimiento y la competitividad y facilita la expansión de las plataformas más pequeñas, lasp equeñas y medianas empresas y las empresas emergentes que contarán con un marco único y claro a escala de la UE.
A.2) Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación de este Reglamento de Mercados Digitales se delimita mediante tres operaciones de:
a) Inclusión
Porque “se aplicará a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por guardianes de acceso a usuarios profesionales establecidos en la Unión o a usuarios finales establecidos o situados en la Unión, independientemente del lugar de establecimiento o residencia de los guardianes de acceso y del Derecho que, por lo demás, sea aplicable a la prestación del servicio” (art.1.2). En este sentido, la LMD establece disposiciones aplicables a las plataformas que actúen como «guardianes de acceso» en el sector digital. Se trata de plataformas que -según señala la Comisión Europea- “disfrutan, o disfrutarán previsiblemente, de una posición arraigada y duradera; tienen un impacto significativo en el mercado interior y sirven de pasarela importante para que los usuarios profesionales tengan acceso a sus usuarios finales”. Para ello, la LMD puede concederles la capacidad de actuar como reguladores privados y funcionar como intermediarios entre las empresas y los usuarios finales.
En concreto, para que una empresa entre en el ámbito de aplicación de la LMD debe reunir las tres condiciones acumulativas principales que se establecen en el art.3 del RMD a los que nos referiremos al exponer la fase de control público de acceso a la actividad mediante el proceso de designación de determinadas empresas como guardianes de acceso por la Comisión Europea.
b) Exclusión
Ya que “no se aplicará a mercados relacionados con: a) redes de comunicaciones electrónicas, tal como se definen en el artículo 2, punto 1, de la Directiva (UE) 2018/1972; b) servicios de comunicaciones electrónicas, tal como se definen en el artículo 2, punto 4, de la Directiva (UE) 2018/1972, que no sean los relacionados con los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración”.
c) Matización
La LMD matiza de su alcance regulatorio ya que:
c.1) “Por lo que se refiere a los servicios de comunicaciones interpersonales, tal como se definen en el artículo 2, punto 5, de la Directiva (UE) 2018/1972, el presente Reglamento se entiende sin perjuicio de las competencias y responsabilidades conferidas a las autoridades nacionales reguladoras y a otras autoridades competentes en virtud del artículo 61 de dicha Directiva” (art.1.4)
c.2) “Para evitar la fragmentación del mercado interior, los Estados miembros no impondrán a los guardianes de acceso obligaciones adicionales mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas encaminadas a garantizar unos mercados disputables y equitativos. Nada de lo dispuesto en el presente Reglamento impide a los Estados miembros imponer a las empresas, incluidas las empresas prestadoras de servicios básicos de plataforma, obligaciones relativas a cuestiones que quedan fuera del ámbito de aplicación del presente Reglamento, siempre que estas obligaciones sean compatibles con el Derecho de la Unión y no deriven de la consideración de las empresas afectadas como guardianes de acceso en el sentido del presente Reglamento” (art.1.5).
c.3) El RMD “se entiende sin perjuicio de la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE. También se entiende sin perjuicio de la aplicación de: a) normas nacionales de competencia que prohíban los acuerdos contrarios a la competencia, las decisiones de asociaciones de empresas, las prácticas concertadas y los abusos de posición dominante; b) normas nacionales de competencia que prohíban otras formas de conducta unilateral en la medida en que se apliquen a empresas que no sean guardianes de acceso o equivalgan a imponer obligaciones adicionales a los guardianes de acceso, y c) el Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo y de normas nacionales relativas al control de las concentraciones” (art.1.6).
En este último sentido, los guardianes de acceso informarán a la Comisión de cualquier concentración prevista en el sentido del artículo 3 del Reglamento (CE) 139/2004, cuando las entidades fusionadas o la empresa resultante de la concentración presten servicios básicos de plataforma o cualesquiera otros servicios en el sector digital o permitan la recogida de datos. Obligación de informar sobre las concentraciones que establece el artículo 14 del RMD y que es independiente de que la concentración sea notificable a la Comisión en virtud de dicho Reglamento o a una autoridad nacional competente en materia de competencia con arreglo a las normas nacionales sobre concentraciones.
La Comisión Europea explica las razones por las que la ejecución de la legislación vigente en materia de competencia no cubre las necesidades de los mercados digitales. Esto es así porque, sin perjuicio de que la regulación y la aplicación de la normativa en materia de competencia ya coexiste en otros sectores como los de la energía, las telecomunicaciones o los servicios financieros; la LMD viene a cubrir un “punto ciego” regulatorio puesto que hace frente a las prácticas desleales de los guardianes de acceso que no entran en el ámbito de aplicación de las normas de control de la competencia vigentes en la UE o no pueden resolverse eficazmente mediante esas normas debido a la naturaleza sistémica de algunos comportamientos y al carácter ex post y caso por caso del Derecho en materia de competencia. Por lo tanto, la LMD busca reducir al mínimo y con carácter preventivo los efectos estructurales perjudiciales de estas prácticas desleales, sin limitar la capacidad de la UE para intervenir con posterioridad mediante la aplicación de las normas de competencia de la UE vigentes.
A.3) Entrada en vigor y aplicación
El artículo 54 dispone que el Reglamento -que “será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”- entraba en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea -que recordemos se produjo el 12.10.2022- por lo que entró en vigor el 1 de noviembre de 2022. A continuación, establece que el Reglamento se aplicará a partir del 2 de mayo de 2023. Esta norma de general aplicación se ve modificada, para determinados preceptos, por defecto o anticipación cuando dice que “el artículo 3, apartados 6 y 7, y los artículos 40, 46, 47, 48, 49 y 50 serán aplicables a partir del 1 de noviembre de 2022” y por defecto o postergación cuando dispone que “el artículo 42 y el artículo 43 serán aplicables a partir del 25 de junio de 2023”.
Por lo anterior, a partir del 2 de mayo de 2023, se prevé el calendario de actuaciones siguiente:
c.1) Los guardianes de acceso potenciales tendrán dos meses -plazo que vence el 3 de julio de 2023– para notificar a la Comisión sus servicios básicos de plataforma si alcanzan los umbrales cuantitativos establecidos en la LMD.
c.2) A partir de esta fecha, la Comisión dispondrá de un plazo de cuarenta y cinco días laborables -que vencerá el 6 de septiembre de 2023– para evaluar si la empresa en cuestión alcanza los umbrales y para designar a los guardianes de acceso.
c.3) Los guardianes de acceso designados dispondrán de seis meses -plazo que vencerá el 6 de marzo de 2024– para ajustarse a los requisitos de la LMD.
Hay que tener en cuenta que este calendario de actuaciones puede verse alterado en las circunstancias limitadas y excepcionales en las que la empresa en cuestión refute la presunción de la condición de guardián de acceso con argumentos suficientemente fundamentados que cuestionen manifiestamente la presunción o la Comisión puede iniciar una breve investigación de mercado para evaluar el asunto con el fin de fundamentar su decisión de designar o no a la empresa en cuestión como guardián de acceso.
B) ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DE LOS MERCADOS DIGITALES
B.0) El paradigma regulatorio habitual y sus seis fases
El Reglamento de Mercados Digitales los estructura conforme al paradigma regulatorio común que se utiliza en los mercados financieros, con algunas especialidades notables. En efecto, este paradigma regulatorio común se articula en las seis fases sucesivas que, en el caso del Reglamento de Mercados Digitales, presentan las siguientes características:
a) La fase de tipificación de la actividad se refiere a la de acceso a los Mercados Digitales mediante la prestación de los servicios básicos de plataforma.
b) La fase de reserva de aquella actividad típica a determinadas empresas se refiere a los “guardianes de acceso” -prestadores de servicios básicos de plataforma- a los Mercados Digitales.
c) La fase de exigencia de condiciones de acceso a la actividad por parte de tales empresas no se articula -como sucede con la generalidad de intermediarios financiero- mediante una autorización administrativa en sentido estricto; sino a través de un proceso de “designación” por la Comisión Europea.
d) La fase de exigencia de condiciones de ejercicio de la actividad se traduce en una serie de obligaciones exigibles a los guardianes de acceso.
e) La fase de supervisión pública del ejercicio de la actividad por parte de los guardianes de acceso se traduce en una serie de competencias de la Comisión Europea de investigación y supervisión de aquellas empresas.
f) La fase de sanción de las infracciones de sus obligaciones por los guardianes de acceso se proyecta en la competencia de la Comisión Europea para imponer multas coercitivas y sancionadores.
B.1) La tipificación de la actividad de prestación de los servicios de acceso a los Mercados Digitales
Esta primera fase regulatoria de la tipificación de la actividad se refiere al acceso a los Mercados Digitales mediante la prestación de los servicios básicos de plataforma que abarcan los motores de búsqueda en línea, los servicios de redes sociales, las tiendas de aplicaciones, determinados servicios de mensajería ,asistentes virtuales, navegadores web, sistemas operativos y servicios de intermediación en línea. En concreto, el art.2.2 del RMD define el «servicio básico de plataforma», por referencia a cualquiera de los 10 servicios siguientes:
a) Los servicios de intermediación en línea, tal y como se definen en el artículo 2, punto 2, del Reglamento (UE) 2019/1150.
b) Los motores de búsqueda en línea; tal y como se definen en el artículo 2, punto 5, del Reglamento (UE) 2019/1150.
c) Los servicios de redes sociales en línea, definidos como “una plataforma que permite que los usuarios finales se conecten y se comuniquen entre sí, compartan contenidos y descubran contenidos y a otros usuarios a través de múltiples dispositivos y, en particular, mediante chats, publicaciones, vídeos y recomendaciones”.
d) Los servicios de plataforma de intercambio de vídeos, definidos como un «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma» tal como se define en el artículo 1, apartado 1, letra a bis), de la Directiva 2010/13/UE.
e) Los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración, tal y como se definen en el artículo 2, punto 7, de la Directiva (UE) 2018/1972.
f) Los sistemas operativos, definidos como “software de sistema que controla las funciones básicas del hardware o del software y permite que se ejecuten en él aplicaciones informáticas”.
g) Los navegadores web, definidos como “una aplicación informática que permite a los usuarios finales acceder a contenidos web alojados en servidores que están conectados a redes como internet e interactuar con dichos contenidos, incluidos los navegadores web independientes y los navegadores web integrados en software o similares”.
h) Los asistentes virtuales, definidos como “un software que puede procesar peticiones, tareas o preguntas, también las formuladas mediante sonidos, imágenes, texto, gestos o movimientos y que, basándose en dichas peticiones, tareas o preguntas, proporciona acceso a otros servicios o controla dispositivos físicos conectados”.
i) Los servicios de computación en nube, tal y como se definen en el artículo 4, punto 19, de la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo.
j) Los servicios de publicidad en línea, “incluidas las redes de publicidad, las plataformas de intercambio de publicidad y cualquier otro servicio de intermediación publicitaria, prestados por una empresa que preste cualquiera de los servicios básicos de plataforma enumerados en las letras a) a i)”.