En la entrada del pasado viernes día 11 sobre el “Desarrollo del Reglamento (UE) 2020/1503 sobre crowfunding por la Comisión Europea” advertíamos que, desde el día 10 de noviembre de 2023, será de aplicación directa en España el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas; y el Capítulo V de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas que introduce -en su artículo 15- un nuevo título V en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Ello se debe a que la nueva normativa española se remite -en cuanto al régimen sustancial de las plataformas de financiación participativa (crowfunding)- al Reglamento europeo.
La regulación de las plataformas de financiación participativa en el nuevo Título V de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, introducido por el Capítulo V de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas
El artículo 14 de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (BOE núm. 234 del jueves 29 de septiembre de 2022 Sec. I. Pág. 133603 y ss.) deroga -con efectos desde el 10 de noviembre de 2022- el título V de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial y su artículo 15 introduce un nuevo título V en dicha Ley 5/2015 (sobre la regulación original de 2015 puede verse nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid 2015, pág.486 y ss.).
La introducción por la Ley 18/2022 de este nuevo título V en la Ley 5/2015 estableciendo el régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa en el Derecho español, plantea dos tipos de cuestiones:
A) La adaptación de las plataformas de financiación participativa autorizadas al nuevo régimen hasta el 10 de noviembre de 2023
El epígrafe II del Preámbulo de la Ley 18/2022 explica que, dado que el Reglamento de la Unión Europea que regula las plataformas de financiación participativa será de aplicación directa en España a partir del 10 de noviembre del 2022 (ahora, debe entenderse 2023, “para permitir que las plataformas de financiación participativa sujetas hasta ahora a su régimen jurídico nacional se adapten a este Reglamento de la Unión Europea en aquellos supuestos en que les sea aplicable, el propio Reglamento prevé un periodo transitorio de veinticuatro meses para que dichas plataformas dispongan de tiempo suficiente para adaptar su actividad empresarial a lo dispuesto en el Reglamento europeo. Durante ese período transitorio, los Estados miembros pueden establecer procedimientos simplificados que permitan que las personas jurídicas que han sido autorizadas con arreglo a la legislación nacional presten servicios de financiación participativa incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento, a condición de que los proveedores de servicios de financiación participativa cumplan los requisitos que se establecen en el propio Reglamento”.
Respecto de esta previsión temporal, hay que hacer una primera advertencia porque, después de la publicación de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas en el BOE núm. 234 del jueves 29 de septiembre de 2022; el DOUE de 21 de octubre de 2022 publicó el Reglamento Delegado (UE) 2022/1988 de la Comisión de 12 de julio de 2022 por el que se prorroga el período transitorio previsto en el artículo 48, apartado 1, del Reglamento (UE) 2020/1503 para continuar prestando servicios de financiación participativa de conformidad con el Derecho nacional hasta el 10 de noviembre de 2023.
Advertido lo anterior, debemos recordar que la disposición transitoria cuarta de la Ley 18/2022 establece el “periodo transitorio respecto a los servicios de financiación participativa prestados de conformidad con la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial” diciendo: “Los proveedores de servicios de financiación participativa autorizados de conformidad con la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, deberán presentar ante la CNMV la documentación que justifique que cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020, para poder continuar prestando los servicios de financiación participativa incluidos en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento a partir del 10 de noviembre de 2022. Si transcurridos dos meses desde el acuse de recibo de la documentación por la CNMV esta no comunica objeción alguna a la entidad, se entenderá concedida la autorización por el procedimiento simplificado al que se refiere el artículo 12.11 del Reglamento (UE) 2020/1503. En caso de que se comunique una objeción por la CNMV, el plazo de dos meses anteriormente referido volverá a contar desde que se presentó la documentación necesaria para solventar la objeción”.
B) La convivencia de dos tipos de plataformas de financiación participativa
El nuevo título V de la Ley 5/2015 – introducido por artículo 15 de la Ley 18/2022- bifurca el régimen de las plataformas de financiación participativa en dos vías:
B.1) PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA ARMONIZADAS POR EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
a) Noción legal
Esta primera categoría de las plataformas de financiación participativa armonizadas por el Derecho de la Unión Europea se regulan en la Sección 1.ª (arts.46 a 54) del nuevo título V de la Ley 5/2015 ; de tal manera que “las entidades que presten servicios de financiación participativa en España regulados por el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020, relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas, y por el que se modifican el Reglamento (UE) 2017/1129 y la Directiva (UE) 2019/1937, quedarán sujetas a este Reglamento y a la presente ley” (art.46.1).
En este sentido, el epígrafe II del Preámbulo de la Ley 18/2022 explica la finalidad de política legislativa cuando dice: “Esta ley adapta la legislación española al régimen jurídico establecido a nivel europeo, con el fin de que las plataformas autorizadas en España puedan prestar sus servicios libremente en todo el territorio de la Unión Europea, conforme a dicho Reglamento europeo (…) Este Reglamento de la Unión Europea establece un régimen jurídico completo y exhaustivo de las plataformas de financiación participativa. La aprobación de esta norma europea responde a que la financiación participativa representa un tipo cada vez más importante de intermediación en la Unión Europea y a que varios Estados miembros de la Unión Europea han adoptado diferentes regímenes jurídicos domésticos en los últimos años (entre ellos España). Se busca unificar la regulación a nivel europeo, de manera que las plataformas de financiación participativa autorizadas y supervisadas conforme al Reglamento de la Unión Europea pueden prestar sus servicios libremente en todo el territorio de la Unión Europea, sin necesidad de obtener una autorización distinta en cada Estado miembro en el que quieran prestar sus servicios”.
Es pertinente recordar que el artículo 1 del Reglamento (UE) 2020/1503 -dedicado a definir su objeto– señala: “1. El presente Reglamento establece requisitos uniformes para la prestación de servicios de financiación participativa, la organización, la autorización y la supervisión de los proveedores de servicios de financiación participativa, la explotación de plataformas de financiación participativa y la transparencia y las comunicaciones publicitarias en relación con la prestación de servicios de financiación participativa en la Unión”.
b) Alcance complementario o supletorio del Reglamento (UE) 2020/1503
Antes hemos indicado que el régimen de las plataformas de financiación participativa armonizadas por el Derecho de la Unión Europea que establece la Ley 18/2022 se remite al régimen sustancial establecido en el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020, relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas, y por el que se modifican el Reglamento (UE) 2017/1129 y la Directiva (UE) 2019/1937.
Así pues, el Derecho español opera materialmente como una regulación subsidiaria o supletoria del régimen unificado de las plataformas de financiación participativa por el Derecho de la UE establecido en el Reglamento (UE) 2020/1503.
c) Novedades de la regulación europea frente a la regulación nacional preexistente
Procede destacar las principales novedades de la regulación europea frente a la regulación nacional preexistente:
c.1) Primera, la inclusión de una nueva categoría «gestión de carteras» para permitir que el proveedor de servicios de financiación participativa invierta fondos en nombre del inversor.
c.2) Segunda, establece un límite único de inversión individual por proyecto para inversores minoristas, que se fija como el más alto entre una cantidad de 1.000 euros o el 5 % de la riqueza (sin incluir propiedades inmobiliarias y fondos de pensiones). A los inversores minoristas no se les impide invertir por encima del límite, pero de querer hacerlo, recibirán una advertencia de riesgo y tendrán que dar su consentimiento expreso al proveedor de servicios de financiación participativa.
c.3) Tercera, destaca la fijación de un límite de inversión por proyecto de 5 millones de euros, superable hasta el límite previsto en la legislación de cada Estado miembro, a partir del cual se exige la emisión de un folleto (pero en este caso sin poder contar con pasaporte europeo sino solo dentro de ese Estado miembro).
d) Regulación española complementaria del Reglamento (UE) 2020/1503
Si entramos a exponer la regulación española supletoria del Reglamento (UE) 2020/1503 debemos recordar que esta contenida, en cuanto a las plataformas de financiación participativa armonizadas por el Derecho de la Unión Europea, en la Sección 1.ª (arts.46 a 54) del nuevo título V de la Ley 5/2015 introducido por el art.15 de la Ley 18/2022. Esta nueva normativa regula los aspectos siguientes:
d.1) Las condiciones de acceso a la actividad
Estas condiciones de acceso a la actividad de las plataformas de financiación participativa se bifurcan en forma de dos requisitos:
d.1.1) La autorización de las plataformas de financiación participativa por la CNMV (art.47).
d.1.2) Su inscripción en el Registro público correspondiente de la CNMV (art.48).
d.2) Las condiciones de ejercicio de su actividad
Estas condiciones de ejercicio de su actividad por las plataformas de financiación participativa en cuanto se refiere, en particular, a sus deberes de transparencia que se bifurca en dos sentidos:
d.2.1) La elaboración y entrega por los proveedores de servicios de financiación participativa a los inversores potenciales de toda la información prevista en el artículo 23 del Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020, a través de la elaboración de una ficha de datos fundamentales de la inversión (art.51).
d.2.2) La elaboración y entrega por los proveedores de servicios de financiación participativa que presten una gestión individualizada de carteras de préstamos elaborarán, de acuerdo con el artículo 24 del Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020 a los inversores potenciales de toda la información prevista en el artículo 24.1 del Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020 mediante una ficha de datos fundamentales de la inversión de la plataforma (art.52).
d.3) Responsabilidad civil derivada de la información
Debemos destacar el régimen de la responsabilidad civil derivada de esta información establecida en los art.51 y 52 de la Ley 5/2015 y que señala los sujetos y las causas cuando dice:
d.3.1) Respecto de los sujetos, “la responsabilidad por la información que figura en la ficha de datos fundamentales de la inversión / ficha de datos fundamentales de la inversión a nivel de la plataforma recaerá en el promotor del proyecto o en sus órganos de administración, dirección o supervisión / proveedor de servicios de financiación participativa.. Las personas responsables de la ficha de datos fundamentales de la inversión se identificarán claramente en la ficha de datos fundamentales de la inversión por su nombre y cargo, si se trata de personas físicas, o por su denominación y domicilio social, si se trata de personas jurídicas, y se adjuntarán sus declaraciones en las que confirmen que, hasta donde alcanza su conocimiento, la información contenida en la ficha de datos fundamentales de la inversión responde a la realidad y no contiene omisiones que puedan afectar a su contenido”.
d.3.2) En cuanto a las causas, que “las personas físicas y jurídicas responsables de la información proporcionada en la ficha de datos fundamentales de la inversión / / ficha de datos fundamentales de la inversión a nivel de la plataforma incluida su posible traducción, responderán civilmente en las siguientes situaciones: a) Cuando la información sea engañosa o inexacta. b) Cuando la ficha de datos fundamentales de la inversión omita datos fundamentales necesarios para ayudar a los inversores a la hora de considerar la financiación del proyecto de financiación participativa”.
d.4) El control público de la actividad
El control público de la actividad de las plataformas de financiación participativa abarca dos aspectos:
d.4.1) La identificación de la CNMV como autoridad nacional competente responsable de desempeñar las funciones y obligaciones previstas en el Reglamento (UE) 2020/1503 y el reconocimiento expreso de las facultades previstas en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, y en el resto del ordenamiento jurídico para el ejercicio de las funciones previstas en el Reglamento (UE) 2020/1503. Así como la atribución adicional de las facultades establecidas en el apartado 3 del art.49. Asimismo, se establece el régimen de colaboración con la CNMV de otras autoridades competentes y, en particular, del Banco de España quien deberá, respecto de plataformas que publiquen proyectos consistentes en la solicitud de préstamos, incluidos los préstamos participativos, facilitar a la CNMV la información que precise y prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que esta pudiera recabar para el eficaz ejercicio de las competencias (art.50).
d.4.2) El régimen sancionador integrado por las infracciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Reglamento (UE) 2020/1503 (art.53) y de las sanciones correspondientes (art.54).
B.2) PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA NO ARMONIZADAS POR EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
a) Definición legal
Esta segunda categoría de las plataformas de financiación participativa no armonizadas por el Derecho de la Unión Europea en su Sección 2.ª (art.55 de la Ley 5/2015); de modo tal que “las entidades que presten servicios de financiación participativa en España regulados por el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020, pero que no estén sujetas a dicho Reglamento por incurrir en las excepciones previstas en su artículo 1.2.a) o c), se someterán al régimen jurídico” especial previsto en el art.55.
En este punto, procede recordar que el artículo 1 del Reglamento (UE) 2020/1503 -dedicado a delimitar su ámbito de aplicación y enumerar las excepciones- señala: “2. El presente Reglamento no será de aplicación a: a) los servicios de financiación participativa que se presten a promotores de proyectos que sean consumidores según la definición del artículo 3, letra a), de la Directiva 2008/48/CE; (…) c) las ofertas de financiación participativa cuyo importe sea superior a 5 000 000 EUR, calculado a lo largo de un período de 12 meses como la suma de: i) el importe total de las ofertas de valores negociables e instrumentos admitidos para la financiación participativa que se definen en el artículo 2, apartado 1, letras m) y n), del presente Reglamento, y las cantidades obtenidas mediante préstamos a través de una plataforma de financiación participativa por un determinado promotor de un proyecto, y ii) el importe total de las ofertas de valores negociables realizadas al público por el promotor de un proyecto a que se refiere el inciso i) de la presente letra en su calidad de oferente de conformidad con la excepción prevista en el artículo 1, apartado 3, o en el artículo 3, apartado 2, del Reglamento (UE) 2017/1129”.
En este sentido, el epígrafe II del Preámbulo de la Ley 18/2022 explica la finalidad de política legislativa cuando dice: “El Reglamento de la Unión Europea no se aplica a determinadas plataformas, como las que solo intermedian ofertas de financiación participativa cuyo importe sea superior a 5.000.000 euros, a pesar de que este tipo de plataformas sí estaban incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Es por este motivo que el artículo 14 regula la figura de las «plataformas no armonizadas», con el fin de que estas plataformas no se enfrenten a una situación de falta de seguridad jurídica y claridad”.
b) Régimen aplicable
En este último sentido, las plataformas de financiación participativa no armonizadas por el Derecho de la Unión Europea quedan sujetas a un estatuto esencialmente limitativo (art.55) porque:
a) Prestarán exclusivamente los servicios recogidos en el artículo 1.2.a) o intermediarán exclusivamente ofertas de financiación participativa previstas en el artículo 1.2.c) del Reglamento (UE) 2020/1503.
b) No podrán prestar servicios de financiación participativa de forma transfronteriza conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento (UE) 2020/1503.
c) Informarán a sus clientes de que no están autorizadas a prestar sus servicios de financiación participativa de forma transfronteriza.