El pasado 24 de octubre de 2022, la CNMV publicó una advertencia que decía: “La CNMV detecta que algunos influencers que podrían estar difundiendo recomendaciones de inversión sin cumplir íntegramente con la normativa”. En dicho aviso se advertía que la CNMV “ha realizado una revisión de recomendaciones de inversión emitidas por influencers y contactará con las personas inicialmente identificadas como ‘expertos’ para solicitar aclaraciones sobre su actividad y, si se confirman sus indicios, les requerirá para que cumplan con las obligaciones establecidas en el Reglamento de abuso de mercado y su norma de desarrollo”.
Contexto: La necesaria regulación y supervisión de algunas actividades de los “influencers”. Los “influencers de consumo” y la competencia desleal
Debemos enmarcar esta advertencia de la CNMV dentro de la reciente eclosión de las actividades -parece que enormemente rediticias en ciertos casos- de los denominados “influencers” y de los esfuerzos de las autoridades públicas por regular y supervisar su actividad y la de los empresarios que contratan sus servicios en aquellos casos en los que pueden verse afectados las personas o los patrimonios de los consumidores.
En este sentido, ya dimos cuenta -en la entrada de este mismo blog del 30 de mayo de este año 2022 titulada “El pasado día 28 de mayo de 2022, entró en vigor la reforma de la Ley del Consumidor y otras Leyes Mercantiles por el RDL 24/2021. Algunos aspectos destacados: El control de los “influencers” y de la reventa desleal de entradas de espectáculos”- de la regulación de los que podríamos denominar “influencers de consumo” cuando dejemos constancia de que, el día 28 de mayo de 2022 entró en vigor el Libro sexto del RDL 24/2021 -que trata de la “Transposición de la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo”- que impacto no sólo en la LGDCU, sino también de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD); y de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM).
En particular, destacábamos algunos aspectos de la reforma por el RDL 24/2021 de la Ley del Consumidor, de la Ley de Competencia Desleal y la Ley de Ordenación del Comercio Minorista en materia de transparencia, ejercicio de derechos del consumidor y en materia sancionadora. El primero de ellos eran las nuevas “prácticas comerciales encubiertas” consistentes en reseñas falaces en los medios de comunicación y el consiguiente control de los “influencers” que las realizaban. Entre las modificaciones de la LCD necesarias para trasponer al Derecho español los mandatos armonizadores de la Directiva 2005/29/CE estaban la tipificación como desleales de dos tipos de comportamientos:
a) Los contrarios a las previsiones sobre información en los medios de comunicación para promocionar un producto, reseñas y búsquedas. Así se califican de desleales las conductas contrarias a las previsiones sobre información en los medios de comunicación para promocionar un producto, reseñas y búsquedas. La LCD utiliza una acepción amplia de medios de comunicación que engloba, por ejemplo, a las redes sociales, cuando actúan como plataformas para la publicidad, el emplazamiento de productos y las opiniones de los consumidores. De tal manera que se calificarán como “prácticas comerciales encubiertas” (art.26 LCD) y desleales por engañosas las prácticas que: “1. Incluyan como información en los medios de comunicación o en servicios de la sociedad de la información o redes sociales, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido, o a través de imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario, que se trata de un contenido publicitario. 2. Faciliten resultados de búsquedas en respuesta a las consultas en línea efectuadas por un consumidor o usuario sin revelar claramente cualquier publicidad retribuida o pago dirigidos específicamente a que los bienes o servicios obtengan una clasificación superior en los resultados de las búsqueda, entendiendo por clasificación la preeminencia relativa atribuida a los bienes o servicios, en su presentación, organización o comunicación por parte del empresario, independientemente de los medios tecnológicos empleados para dicha presentación, organización o comunicación”..
b) Las nuevas conductas desleales por confusión en el sentido de que se calificaran como tales las que “afirmen que las reseñas de un bien o servicio son añadidas por consumidores y usuarios que han utilizado o adquirido realmente el bien o servicio, sin tomar medidas razonables y proporcionadas para comprobar que dichas reseñas pertenezcan a tales consumidores y usuarios” y las que “añadan o encarguen a otra persona física o jurídica que incluya reseñas o aprobaciones de consumidores falsas, o distorsionen reseñas de consumidores o usuarios o aprobaciones sociales con el fin de promocionar bienes o servicios” (art.27.7 y 8 LCD). En este último sentido, se modifica el art.20.4 de la LGDCU para disponer que las prácticas comerciales en las que un empresario facilite el acceso a las reseñas de los consumidores y usuarios sobre bienes y servicios deberán contener información sobre el hecho de que el empresario garantice o no que dichas reseñas publicadas han sido efectuadas por consumidores y usuarios que han utilizado o adquirido realmente el bien o servicio. A tales efectos, el empresario deberá facilitar información clara a los consumidores y usuarios sobre la manera en que se procesan las reseñas. Y el art.20.6 de la LGDCU establece que el incumplimiento de las previsiones precedentes será considerado una práctica desleal por engañosa en el sentido del artículo 7 de la LCD.
(el lector interesado en profundizar en esta materia puede consultar la Nota bibliográfica final).
El aviso de la CNMV de 24 de octubre de 2022 sobre los “Influencers financieros” y su eventual actividad como asesores de inversión furtivos
Según decimos, dentro del contexto de las iniciativas novedosas de las autoridades públicas para regular y supervisar la actividad de los denominados “influencers” y la de aquellos empresarios que contratan sus servicios en aquellos casos en los que pueden verse afectados las personas o los patrimonios de los consumidores, se enmarca el Aviso de la CNMV de 24 de octubre de 2022 en el que advierte de que la actividad de determinados “Influencers financieros” puede constituir asesoramiento y recomendaciones de inversión realizadas sin las medidas de seguridad de estos servicios de inversión generando el consiguiente riesgo para los asesorados en una parte tan sensible de su patrimonio como es la financiera.
La CNMV recuerda que la actividad de elaboración y difusión de recomendaciones de inversión está regulada en el Reglamento UE 596/2014 sobre el abuso de mercado y en el Reglamento Delegado (UE) 2016/958 que lo desarrolla. Esta normativa tiene como principales objetivos que las recomendaciones sean presentadas de forma clara, exacta y objetiva y que se informe sobre los intereses y conflictos de intereses que tenga la persona que emite la recomendación sobre los instrumentos financieros a los que se refiera. En el caso de los expertos, la normativa contempla que deben seguirse requisitos adicionales.
Recuerda también la CNMV que una recomendación de inversión consiste en una información en la que se recomiende o sugiera una estrategia de inversión, de forma explícita o implícita, en relación con uno o varios instrumentos financieros o con los emisores, incluida toda opinión sobre el valor o precio actuales o futuros de esos instrumentos, destinada a los canales de distribución o al público. Para determinar si se emite una recomendación es necesario analizar la sustancia de lo que se comunica, es decir, si se recomienda una estrategia de inversión (comprar, mantener o vender instrumentos financieros), con independencia del nombre que se dé a la comunicación, su formato o el medio a través del que se difunde (puede ser por vía electrónica o verbal, por ejemplo). Así, para que una información constituya una recomendación no es necesario que se presente por escrito o que se denomine como tal.
En lo que se refiere al desarrollo de esta actividad, la CNMV distingue dos hipótesis:
a) La regla general es que las recomendaciones de inversión son emitidas por empresas de servicios de inversión o entidades de crédito que se dedican a esta actividad y la CNMV supervisa de forma regular el cumplimiento por parte de estas entidades de los requisitos detallados que se establecen en la legislación.
b) La excepción consiste en que las recomendaciones también pueden ser elaboradas y divulgadas por otras personas, que están sujetas a ciertos requisitos mínimos. Cuando estas otras personas se presentan al público en general como poseedores de experiencia o conocimientos sobre instrumentos financieros y los mercados, o son percibidos como tales por los participantes del mercado, la regulación les califica como ‘expertos’ y les sujeta a requisitos adicionales. Estos expertos pueden pensar erróneamente que el régimen de la UE sobre recomendaciones de inversión no les aplica por el hecho de transmitir sus comunicaciones a través de redes sociales o de forma verbal.
Es en esta segunda situación donde incide la actuación de supervisión de la CNMV que “pretende promover el cumplimiento de los objetivos de la legislación. Esto es, que quienes hagan recomendaciones de inversión se identifiquen adecuadamente, presenten las recomendaciones de manera objetiva y revelen todas las relaciones o circunstancias que pudieran afectar a su objetividad. Y asegurar una igualdad de trato con las personas y entidades supervisadas que emiten sus recomendaciones respetando los requisitos normativos”.
El aviso de la CNMV de 24 de octubre de 2022 acaba refiriéndose a la Declaración que publicó la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) el pasado año, en materia de recomendaciones de inversión en redes sociales en la que se explicaba qué actividad está sujeta a la regulación y las normas aplicables. El Aviso expone que “la CNMV inició, en este contexto, una revisión de las actividades de personas que podrían estar emitiendo recomendaciones de inversión en redes sociales, y en especial de los expertos, teniendo en cuenta los indicadores del Reglamento Delegado para orientar sobre la aplicación de la definición legal de ‘experto’ (frecuencia de las recomendaciones, número de seguidores, historial profesional), considerando también si las comunicaciones de estos posibles expertos han sido difundidas por terceros, como medios de comunicación”.
Nota bibliográfica: el lector interesado en profundizar en esta materia puede consultar nuestra monografía sobre “La nueva normativa de consumo en España y en la Unión Europea” publicada por la Editorial Reus en su Colección de Derecho del Consumo, Madrid 2022. De esta monografía dimos cuenta en la entrada de este blog del pasado 9 de mayo sobre “La nueva normativa de consumo en España y en la Unión Europea. Monografía de la Editorial Reus”. En concreto, en su capítulo 2 (pág.37 y ss.) -dedicado a “La reforma de la Ley del Consumidor -y la Ley de Competencia Desleal y la Ley de Ordenación del Comercio Minorista- en materia de transparencia, de ejercicio de derechos del consumidor y en materia sancionadora”- exponemos las principales reformas introducidas por el RDL 24/021. Además, el lector interesado en las reformas introducidas por este RDL 24/2021 puede ver las entradas de este blog del 10 de noviembre de 2021, titulada “El Real Decreto-ley 24/2021 (1): Aspectos generales”; las entradas de 17 y 18 de noviembre de 2021 sobre “El Real Decreto-ley 24/2021: Su incidencia en la regulación del consumo”; y la .entrada del 30 de diciembre de 2021 anunciamos que “El próximo 1 de enero de 2022 entrará en vigor la reforma de la Ley del Consumidor por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril. Efectos de la extensión del plazo de garantía de los bienes de dos a tres años y otros cambios relevantes. Y el 28 de mayo de 2022 entrará en vigor la profundísima reforma de la Ley del Consumidor y otras Leyes Mercantiles por el RDL 24/2021”.