Tanto en este blog como fuera de él nos hemos venido ocupando de la jurisprudencia dictada por le Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria. En los últimos meses, esta corriente jurisprudencial no solo no ha cesado sino que, por el contrario, se ha incrementado en cantidad y calidad. Ello nos recomienda dar noticia sintética de las últimas Sentencias en la materia; valiéndonos para ello del uso -y abuso- de los utilísimos documentos elaborados por el Gabinete Técnico de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (en concreto, por su Letrado Agustín Pardillo Hernández) que dan cuenta de las Sentencias firmadas en periodos recientes por las diferentes Secciones. En concreto, nos referiremos al documento de Sentencias firmadas en los meses de septiembre y octubre de este año 2022 por la Sección 2 ª (integrada por D. Ignacio Sancho Gargallo, D. Rafael Sarazá Jimena, D. Pedro José Vela Torres y D. Juan María Díaz Fraile).
A) Sentencias sobre la trasparencia de determinadas cláusulas potencialmente abusivas en los contratos de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria
Dentro de esta primera categoría general incluimos las Sentencias siguientes:
a) La Sentencia 615/2022, de 20 de septiembre (recurso de casación. num.: 1216/2019; Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres) que trata de los requisitos de transparencia exigibles a una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario con consumidores. En ella, reiterando su jurisprudencia, la Sala desestima el recurso de casación porque considera acertada la decisión de la Audiencia Provincial de desestimar la demanda de nulidad porque en autos consta como hecho probado de que los prestatarios recibieron con antelación suficiente -siete días- la información precontractual mediante la denominada ficha FIPER. En concreto, la Sala dice:
“[…] Como hemos declarado en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.
6.- La sentencia recurrida ha tomado en consideración este criterio relativo a la información precontractual y ha partido del hecho probado de que los prestatarios recibieron con antelación suficiente -siete días- la denominada ficha FIPER, en la que constaba claramente, no solo la existencia de la cláusula suelo/techo, con sus respectivos límites numéricos, sino también el dato de la cuota mensual resultante de su aplicación (590,25 € para el suelo y 1440,06 € para el techo).
Con tales hechos probados, no puede acogerse una supuesta falta de transparencia. El recurso de casación debe respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica que: (i) no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; lo que, en este caso, implica que no pueda discutirse la conclusión de la Audiencia Provincial relativa a la entrega de la ficha FIPER con siete días de antelación; (ii) no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados -petición de principio o hacer supuesto de la cuestión- (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre).
7.- En la sentencia 48/2020, de 22 de enero, recaída en un caso muy similar, ya declaramos que la entrega con antelación suficiente de la ficha FIPER, en la que constaban los datos de la limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, y su reproducción en la escritura pública, colmaban los requisitos de transparencia a estos efectos. Máxime si, como en este caso, se añade una información especialmente ilustrativa, como es cuál sería el importe concreto de la cuota mensual si se llegara a aplicar el suelo o el techo”.
b) La Sentencia 626/2022, de 26 de septiembre (recurso de casación num.: 4670/2018; Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg) que trata del control de transparencia y, en especial, del valor de la intervención notarial en un caso de presencia de una cláusula suelo en una contratación con consumidores. En ella, la Sala estima el recurso de casación porque considera desacertada la decisión de la Audiencia Provincial de desestimar la demanda de nulidad porque en autos consta como hecho probado una intervención notarial insuficiente para considerar los consumidores prestatarios recibieron con antelación suficiente a información precontractual. En concreto, la Sala dice:
“El cumplimiento del deber de transparencia exige pues que el consumidor disponga, antes de la suscripción del contrato, de información comprensible, facilitada por la entidad financiera, acerca de las condiciones generales que versan sobre los elementos esenciales del préstamo con garantía hipotecaria concertado, de manera tal que le permita adoptar una decisión con pleno conocimiento del compromiso asumido.
La precitada exigencia excluye que puedan agravarse las obligaciones contractuales del prestatario, tal y como las había percibido, mediante la inclusión de una condición general, que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia pase inadvertida porque se le da un inapropiado tratamiento secundario, sin facilitar la información clara y adecuada sobre sus consecuencias jurídicas y económicas en la ejecución del contrato suscrito [sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio; 125/2021, de 8 de marzo; 327/2021, de 17 de mayo y 283/2022, de 4 de abril, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros)].
(iii) En relación con el caso que nos ocupa, el demandante debió ser informado, suficientemente por la entidad financiera de la predisposición e imposición de la cláusula suelo, dada su trascendencia en la relación contractual que convertía un préstamo calificado como de interés variable, con revisiones anuales hasta el vencimiento del mismo, en un préstamo en el que las bajadas del tipo de referencia nunca podrían ser inferiores al 3,50 por ciento nominal anual, y, por lo tanto, únicamente susceptible de revisión al alza, de manera que los prestatarios no se verían beneficiados por las caídas de los tipos de interés, ni, en su caso, por las bonificaciones pactadas.
Dicha información no es superflua o de escasa importancia habida cuenta que condiciona la decisión del consumidor para optar libremente por la contratación de otros productos de financiación y, tras la oportuna comparación, resolver cuál es el más conveniente para sus intereses. No se cumple dicha información con la simple remisión al condicionado escrito
[…]
No pueden entenderse cubiertas tan relevantes exigencias por la circunstancia de que el notario haga constar que la entidad financiera le ha exhibido la oferta vinculante y tras su examen comprueba que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas del préstamo hipotecario contenidas en la escritura, pues no dice que dicha oferta apareciera suscrita o entregada al prestatario.
Tampoco, porque se reseñe, en el instrumento público notarial, que se han establecido límites a la variación de los intereses, que no son semejantes al alza y a la baja -salvo error u omisión no vemos la existencia de una cláusula techo-“.
c) La Sentencia 638/2022, de 4 de octubre (recurso de casación. num.: 1096/2019; Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo) que trata de la eventual nulidad de cláusulas abusivas. En concreto, de una cláusula que fija un límite inferior a la variabilidad del interés. La Sala reitera la jurisprudencia sobre el control de transparencia y estima la suficiencia de la información precontractual porque la prestataria fue informada de la existencia del límite inferior a la variabilidad del interés en tres ocasiones, en el proceso previo a la firma de la escritura de préstamo. En consecuencia, se desestima el recurso de casación porque considera acertada la decisión de la Audiencia Provincial de desestimar la demanda de nulidad porque en autos consta como hecho probado que la prestataria recibió información clara y comprensible y pudo tener un conocimiento real de las consecuencias económicas que el préstamo tendría en su patrimonio. En concreto, la Sala dice:
“Al examinar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sobre el cumplimiento de las exigencias de transparencia, primero hemos de partir de la jurisprudencia de esta sala y del Tribunal de Justicia al respecto, tal y como fue sintetizada en la sentencia 213/2021, de 19 de abril:
«El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
»El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
»Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; y STS 509/2020, de 6 de octubre). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta «el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato» (STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 70)».
3. Y, en segundo lugar, hemos de respetar los hechos declarados probados. La Audiencia declara que la Sra. Viñolas fue informada de la existencia del límite inferior a la variabilidad del interés en tres ocasiones, en el proceso previo a la firma de la escritura de préstamo. Una de las cuales es la conversación telefónica del 7 de junio de 2004, una semana antes de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, en la que el gestor del banco expresamente mencionó la existencia de una cláusula suelo del 2,25%, en el minuto 5.10. Con estos hechos declarados probados, no es posible contrariar la valoración jurídica de la sentencia recurrida sobre el cumplimiento de las exigencias de transparencia, en cuanto que consta que con antelación suficiente la Sra. Viñolas fue informada del suelo, por tres veces, y en unos términos que permitían conocer sus consecuencias jurídicas y económicas”.
B) Sentencias sobre los préstamos multidivisa
Iniciábamos la entrada de este blog del pasado día 19 del mes en curso -titulada “Préstamos denominados en divisas. Sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2022 (asuntos acumulados C 80/21 a 82/21). Límites de las facultades del juez nacional para sustituir una cláusula abusiva relativa al precio de conversión. “Dies a quo” del plazo de prescripción de la acción de restitución del consumidor”- destacando su oportunidad a la vista de las numerosas Sentencias que, sobre estos préstamos multidivisa, ha dictado recientemente la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias 613/2022, de 20 de septiembre; 614/2022, de 20 de septiembre; 619/2022, de 21 de septiembre; 627/2022, de 27 de septiembre; y 628/2022, de 27 de septiembre) y anunciábamos su referencia en esta entrada de 24 de octubre.
Haciendo honor a la palabra dada, pasamos a dar cuenta de estas Sentencias, comenzando por destacar que presentan como denominador común el tratar del control de transparencia del clausulado multidivisa en contratos de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria a prestatarios consumidores y, en concreto, de la valoración de la información precontractual suministrada al prestatario, reiterando la jurisprudencia de la Sala. Criterios jurisprudenciales que veremos que llevan a la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo a estimar o desestimar los respectivos recursos de casación en función de los hechos probados en la instancia, que son inamovibles, por regla general, en casación; salvo que se acredite su valoración absurda, ilógica o irracional por la Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida
a) La Sentencia 613/2022, de 20 de septiembre (recurso de casación. num.: 1302/2019; Ponente Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile) que trata del control de transparencia del clausulado multidivisa y, en concreto, de la valoración de la información suministrada al prestatario. Reiterando la jurisprudencia de la Sala, desestima el recurso de casación diciendo (la negrita es nuestra):
“La sentencia recurrida no contradice esta doctrina al valorar la información suministrada y concluir que era suficiente para cumplir con las exigencias de transparencia.
En la instancia se ha considerado probado que el banco facilitó de forma «clara y comprensible» la información precontractual sobre la naturaleza y riesgos de los préstamos en divisas que viene exigiendo la jurisprudencia de esta sala. La Audiencia advierte que el anexo del documento «Solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria. Documento de primera disposición», entregado a los prestatarios antes de la celebración del contrato, les informaba expresamente, con ejemplos y explicaciones fáciles de entender, de que: (i) la apreciación de la divisa en la que han contratado el préstamo implica un incremento (a) en la cuota y (b) en el capital pendiente de amortizar; (ii) el contravalor en euros del capital pendiente puede superar el contravalor inicial del préstamo, situación que se describe en el cuadro con las simulaciones; (iii) en caso de optar el prestatario por un cambio de divisa, el riesgo sobre del capital vivo se materializa, es decir, habrá que estar al capital pendiente en euros en el momento en que se realiza el cambio (al igual que en el caso de amortización anticipada).
A la vista de estos antecedentes, la Audiencia Provincial concluye, tras la valoración conjunta de la prueba, que la información proporcionada por la demandada sobre las características y los riesgos del producto fue suficiente y fácilmente comprensible, por lo que concluye que las cláusulas contractuales impugnadas superan el control de transparencia.
5.- El recurso combate la base fáctica en que se apoya la sentencia de apelación, al cuestionar la admisión como prueba del anexo del documento «Primera Disposición». Como ya dijimos al resolver el segundo motivo del recurso, el recurso de casación debe respetar los hechos fijados en la instancia. Con tales hechos probados, que han quedado incólumes en casación, no puede fundarse una supuesta falta de transparencia que pueda desembocar en una declaración de abusividad cuando consta que la demandada proporcionó información suficiente y clara sobre el funcionamiento y riesgos del préstamo en divisas”.
b) La Sentencia 614/2022, de 20 de septiembre (recurso de casación. num.: 1629/2019; Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres) que examina el cumplimiento de los requisitos de transparencia en un contrato de préstamo bancario de dinero celebrado con consumidores en el que estaba inserta una cláusula multidivisa. Reiterando la jurisprudencia de la Sala, desestima el recurso de casación diciendo:
«[…] para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido.
En relación con lo cual, se ha considerado probado en ambas instancias que, en la contratación del préstamo, los prestatarios estuvieron asesorados por un tercero (un agente financiero contratado por ellos a tal efecto) que les explicó perfectamente el funcionamiento y los riesgos del contrato, tanto en lo relativo a la influencia de la fluctuación de la divisa en las cuotas periódicas de amortización del préstamo, como en la posibilidad de que, pese a las amortizaciones parciales, pudiera incrementarse el capital debido.
3.- Con tales hechos probados, mal puede fundarse una supuesta falta de transparencia que pueda desembocar en una declaración de abusividad, cuando consta que los prestatarios conocían cumplidamente el funcionamiento del préstamo en divisas y sus riesgos, al haber sido específicamente informados por su agente financiero.
El recurso de casación debe respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica que: (i) no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida (en este caso, la información ofrecida por el asesor), ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados -petición de principio o hacer supuesto de la cuestión- (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre)».
c) La Sentencia 619/2022, de 21 de septiembre (recurso de casación. num.: 1548/2019; Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena) que, en un préstamo hipotecario multidivisa con consumidores, examina la eventual nulidad de las cláusulas relativas a las divisas practicando el control de abusividad sobre la base de la información precontractual necesaria para la superación del control de transparencia. Reiterando la doctrina de la Sala, desestima el recurso de casación diciendo (la negrita es nuestra):
“[…] lo relevante es que los hechos fijados en la sentencia de la Audiencia Provincial y las consecuencias que de ellos extrae, son relevantes para considerar superado el juicio de transparencia, de acuerdo con nuestra jurisprudencia: los prestatarios tuvieron información precontractual adecuada sobre los principales riesgos del préstamo cuya contratación solicitaron al banco demandado por lo que ha de entenderse superado el control de transparencia de las cláusulas cuya nulidad se pretende.
4.- Para estimar el recurso de casación interpuesto por los prestatarios sería necesario cambiar los hechos fijados en la sentencia de la Audiencia Provincial y sobre los que se asienta la ratio decidendi de dicha resolución. Esto no es posible en el recurso de casación, que solo permite controlar la existencia de determinadas infracciones legales de naturaleza sustantiva, siempre que se cumplan los requisitos de admisibilidad de los recursos, por lo que es incompatible con la reelaboración de la base fáctica de la que parte la sentencia recurrida.
5.- Aunque pudieran ser correctos algunos argumentos impugnatorios referidos a los criterios de enjuiciamiento de la abusividad, por falta de transparencia, de las cláusulas relativas a divisas que en anteriores sentencias hemos considerado inapropiados o intrascendentes, la impugnación no podría ser estimada por falta de efecto útil. Como hemos indicado, junto a esos criterios, la sentencia, con base en los hechos que declara probados, emplea otros que son los determinantes, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, para realizar tal enjuiciamiento, en concreto la existencia de información precontractual sobre los principales riesgos del producto, que son el incremento de la equivalencia en euros del importe de las cuotas del préstamo y del capital pendiente de amortizar, y la consolidación de esa pérdida en caso de cambio de divisa, por la fluctuación del tipo de cambio de la divisa escogida”.
d) La Sentencia 627/2022, de 27 de septiembre (recurso de casación. num.: 1053/2019; Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena) que, al igual que la anterior, trata de un contrato de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria y clausula multidivisa celebrado con consumidores. Esta Sentencia examina la eventual nulidad de las cláusulas relativas a las divisas practicando el control de abusividad sobre la base de la información precontractual necesaria para la superación del control de transparencia. Sin embargo, en este caso, reiterando la doctrina de la Sala estima el recurso de casación diciendo:
“La Audiencia Provincial afirma que «la falta de transparencia no produce como efecto directo la nulidad de la cláusula, sino que permite analizar el carácter abusivo en el sentido establecido, en el artículo 82 de la LGDCU». Y considera que, pese a la falta de información sobre los riesgos inherentes al préstamo multimoneda o multidivisa, la entidad bancaria no contrarió las reglas de la buena fe porque no consta que ocultara a los prestatarios información sobre la evolución del yen.
7.- El criterio seguido por la Audiencia Provincial no se ajusta a nuestra jurisprudencia. Para que la cláusula sea abusiva, no es preciso que se aprecie mala fe subjetiva en la entidad predisponente. La información cuya ocultación o, al menos, no comunicación al consumidor es relevante no es la de la evolución futura de la divisa sino la de los riesgos de incremento excesivo de la cuota de amortización, no disminución de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de infra garantía. La entidad predisponente, como profesional del sector financiero, conocía perfectamente estos riesgos pero no informó de ellos a los prestatarios.
8.- En todo caso, en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, 493/2020, de 28 de septiembre, 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 29/2022, de 18 de enero, declaramos que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, y se compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo”.
e) La Sentencia 628/2022, de 27 de septiembre (recurso de casación. num.: 1272/2019; Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo) que trata de un caso de contratación de un préstamo hipotecario en divisas con un consumidor practicando el control de transparencia en la contratación de este tipo de préstamos hipotecarios en divisas y, reiterando la jurisprudencia de la Sala, estima el recurso de casación diciendo (la negrita es nuestra):
“El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.
4. La sentencia recurrida contradice esta doctrina, pues no habiendo quedado acreditado que los prestatarios hubieran recibido una información precontractual sobre los riesgos del préstamo hipotecario multidivisa que estaban contratando, se incumplieron los deberes de transparencia. A estos efectos, tiene poca relevancia que la iniciativa en la contratación de esta clase de préstamos viniera de los prestatarios, pues en cualquier caso el banco debía cumplir con la exigencia de suministrar la información precontractual necesaria sobre los riesgos que implicaba el préstamo multidivisa. Y, como hemos declarado en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, 493/2020, de 28 de septiembre, 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 29/2022, de 18 de enero, «la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe”.