En varias de las últimas entradas de este blog nos hemos referido a la Jurisprudencia recentísima de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre transparencia de las cláusulas suelo en los contratos bancarios de préstamo hipotecario. En esta línea de atención queremos dar cuenta en esta entrada del Auto de 29 de junio de 2022 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (Recursos de casación e infracción procesal núm.: 2251/2019, Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres) que formula al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sendas peticiones de decisión prejudicial, sobre la interpretación de los arts. 4 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02) en relación con una acción colectiva de cesación ejercitada por una asociación de consumidores contra las cláusulas suelo.
Conflicto jurídico del litigio subyacente
Sobre la base del Fundamento de Derecho Primero del Auto, podemos describir los antecedentes esenciales del litigio subyacente del siguiente modo (las negritas son nuestras)
a) La Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) formuló una demanda contra 44 entidades financieras que operaban en España, en la que ejercitaba una acción colectiva de cesación de la condición general de contratación consistente en la limitación de la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) que las entidades bancarias demandadas utilizaban en sus contratos de préstamo
hipotecario a interés variable. A esta acción de cesación acumuló una acción de restitución dirigida a obtener una condena a la devolución de lo pagado en aplicación de dicha cláusula.
b) El Juzgado admitió a trámite la demanda que se amplió hasta llegar a un toral de 101 entidades financieras y acordó tres llamamientos en medios de comunicación de difusión nacional a los consumidores que hubieran podido resultar perjudicados. Tras los llamamientos, se personaron 820 consumidores individuales en apoyo de las pretensiones de la demanda.
c) La Sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, salvo respecto de algunas de las entidades demandadas y declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores, predispuestas por las demás entidades demandadas; las condenó a eliminar las citadas cláusulas de los contratos y a cesar en la utilización de las mismas de forma no transparente; declaró la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las entidades bancarias, afectados por la nulidad de dicha cláusula; y finalmente, condenó a las mencionadas entidades bancarias a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dichas cláusulas, a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.
d) Esta Sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las entidades bancarias demandadas y la Audiencia Provincial desestimó la mayoría de tales recursos. En concreto, la Audiencia Provincial, consciente de que la jurisprudencia del TJUE sobre el control de transparencia obliga a un examen del caso concreto, en atención a las circunstancias que concurrieron en la contratación; establece cómo debe hacerse el control de transparencia en sede de acciones colectivas. A estos efectos, dio especial relevancia al oscurecimiento de la cláusula, en el sentido de que, en el conjunto del contrato, se le diera un tratamiento secundario, de manera que el consumidor no percibiera su trascendencia en el precio o coste del contrato. Sobre esa base de razonamiento, la Audiencia Provincial identifica diversas actuaciones como reveladoras de esa inclusión no transparente, como, por ejemplo:
d.1) La presentación de la cláusula ligada a conceptos ajenos al precio del contrato (tales como seguros, gastos, impuestos, intereses moratorios…) o a circunstancias secundarias potencialmente abaratadoras del precio, produciendo la apariencia de que el efecto limitativo a la baja de la fluctuación de tipo de interés de referencia se somete a ciertas condiciones o requisitos que harán que difícilmente operará tal pacto en la realidad.
d.2) La ubicación de la cláusula en la mitad o al final de párrafos largos, que comienzan tratando otros extremos, aún dentro del conjunto de pactos relativos a la variabilidad del tipo de interés, y en donde aparece brevemente reseñada, sin resalte o sin énfasis alguno, de modo que se distrae la atención del consumidor medio.
d.3) La presentación conjunta de la cláusula suelo con el pacto de limitación al alza (techo), de suerte que la atención del consumidor se centre en la aparente seguridad de gozar de un tope máximo frente al hipotético ascenso del índice de referencia, con el desvío de atención sobre la importancia del tope mínimo.
e) Los bancos demandados interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y sendos recursos de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial, que están pendientes de resolución ante este Tribunal Supremo.
Cuestión controvertida ante el Tribunal Supremo
En el Fundamento de Derecho Segundo del Auto, se describe la cuestión controvertida en los recursos extraordinarios por infracción procesal y en los recursos de casación del siguiente modo (las negritas son nuestras):
1.- “En primer lugar, si una acción colectiva de cesación, en la que por definición debe realizarse un control abstracto, es adecuada para realizar el control de transparencia, que por su propia naturaleza requiere un examen concreto de las particulares relaciones contractuales en cuyo marco se integran las cláusulas controvertidas, especialmente en lo relativo a la información precontractual facilitada al consumidor, a fin de que éste tenga conciencia de la carga jurídica y económica de tales cláusulas”.
2.- “Si es posible ejercitar una acción colectiva de cesación, no contra una sola entidad que utiliza masivamente una cláusula potencialmente no transparente en sus contratos; o incluso contra algunas de ellas; sino contra todas las entidades que conforman el sistema bancario de un país (más de un centenar), cuyo único denominador común es que utilizan en sus contratos de préstamo hipotecario a interés variable una cláusula de contenido más o menos semejante”.
3.- Si es posible definir, en este contexto, el consumidor medio ante la concurrencia de circunstancias múltiples y variables que afectan a:
a) Los bancos prestamistas, teniendo en cuenta “(i) la multiplicidad de entidades financieras predisponentes de las cláusulas contractuales controvertidas y las diferencias territoriales y económicas existentes entre ellas (desde una pequeña caja de ahorro de ámbito comarcal, hasta algunos de los grandes bancos europeos con implantación multinacional)”.
b) Los clientes prestatarios, teniendo en cuenta “(iv) los diferentes grupos de clientes, que pueden resultar difícilmente estandarizables: consumidores que acuden privadamente a la entidad financiera, consumidores que se subrogan en préstamos concertados por las empresas promotoras de las obras, consumidores que se acogen a programas de financiación de viviendas de protección oficial, o de acceso a vivienda pública en función de determinados rangos de edad –jóvenes, jubilados..-, consumidores que acceden al préstamo con un tratamiento especial por su profesión (funcionarios, empleados de una determinada empresa, etc.)”.
c) Los contratos suscritos, tomando en consideración “(ii) las distintas modalidades de contratación utilizadas por cada entidad financiera; (iii) el largo periodo de tiempo, incluso con distintas regulaciones legislativas, en que se han introducido este tipo de cláusulas en los contratos de préstamo hipotecario”.
Las razones de la necesidad del planteamiento de la solicitud de decisión prejudicial
Tras exponer los motivos de la “procedencia del planteamiento de la solicitud de decisión prejudicial” (Fundamento de Derecho Tercero) y las disposiciones pertinentes del Derecho de la UE y del Derecho español (Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto) el Auto aborda el núcleo de la necesidad de plantear las dos peticiones prejudiciales al TJUE.
a) Razón funcional: La compatibilidad entre el control abstracto de las acciones colectivas y el examen individualizado que requiere el control de transparencia
El Fundamento de Derecho Sexto del Auto se refiere a la “necesidad de formulación de la petición de decisión prejudicial” al plantearse “la compatibilidad entre el control abstracto de las acciones colectivas y el examen individualizado que requiere el control de transparencia” afirmando en sus dos últimos apartados lo siguiente (las negritas son nuestras):
“10.- En suma, si el control abstracto debe hacerse sobre miles de cláusulas
predispuestas durante un largo periodo de tiempo, por decenas de entidades financieras diferentes, sometidas a cambios legislativos en cuanto a su formulación y sin posibilidad de contrastar la información precontractual ofrecida en cada caso a los consumidores, resulta extremadamente complejo poder concluir que se puede hacer un control de transparencia unívoco sobre cláusulas similares, en los términos del art. 7.4 de la Directiva 93/13/CE.
11.- Por último, debe tenerse en cuenta que en el caso objeto de litigio, además de la acción colectiva de cesación, se ejercitó una acción de restitución dirigida a obtener una condena a la devolución de lo pagado en aplicación de las cláusulas cuya anulación se pretendía. Sin embargo, el control abstracto propio de la acción colectiva de cesación no tiene por objeto la determinación de las consecuencias patrimoniales concretas que la declaración de nulidad de una cláusula o del carácter abusivo de una conducta pueda tener para cada uno de los consumidores y usuarios afectados por la cláusula o conducta. Este segundo juicio forma parte del ámbito de la tutela de los intereses patrimoniales individuales y, como regla general, es más adecuado para las acciones individuales que puedan iniciar los consumidores, en las que, junto con la pretensión declarativa de la nulidad de la condición general o conducta de que se trate, se acumule la acción restitutoria o indemnizatoria correspondiente”.
Esta primera incertidumbre funcional lleva a la Sala a plantear al TJUE la primera petición de decisión prejudicial que después transcribiremos y donde veremos que pregunta al TJUE si el art. 4.1 y 7.3 de la Directiva 93/13/CEE, permite que los tribunales, cuando resuelvan una acción colectiva, realicen el control de transparencia de cláusulas utilizadas por más de un centenar de entidades financieras en millones de contratos bancarios, haciendo abstracción del nivel de información precontractual ofrecido sobre la carga jurídica y económica de la cláusula y del resto de las circunstancias concurrentes en cada caso, en el momento de la contratación.
b) Razón subjetiva: la dificultad de caracterizar al consumidor medio en el seno de una acción colectiva
El Fundamento de Derecho Séptimo del Auto se refiere a la “necesidad de formulación de la petición de decisión prejudicial” ante la “dificultad de caracterización del consumidor medio” afirmando en sus dos últimos apartados lo siguiente (las negritas son nuestras):
“4.- En este procedimiento se ha cuestionado la validez de cláusulas dirigidas a distintos grupos de consumidores, puesto que ha habido casos en los que las condiciones generales controvertidas estaban dirigidas a personas incluidas dentro de un determinado rango de edad (genéricamente, jóvenes), o a personas que adquirían viviendas de protección oficial sometidas a normativa administrativa, o a consumidores que ya habían contratado previamente bajo una condición similar y querían novarla, por poner solo algunos ejemplos. Todos esos supuestos y otros muchos han sido tratados por la jurisprudencia de esta sala para realizar el control de transparencia de la cláusula suelo, pero desde una perspectiva individual, en la que se ha valorado la información relevante en el caso concreto (conciencia por parte del consumidor de la carga jurídica y económica de la citada cláusula suelo). De ahí que la agrupación de todos los casos en una única acción colectiva dificulte mucho la adopción de un criterio sobre la base del concepto de consumidor medio.
5.- Además, al haberse acumulado a la acción colectiva de cesación una acción de restitución de cantidades debidamente impagadas, el art. 221.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (antes transcrito) establece que cuando la determinación individual de los consumidores afectados no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante. Determinación genérica que también resulta extremadamente difícil cuando lo es la determinación del consumidor medio.
Esta dificultad fue puesta de manifiesto por algunas de las entidades bancarias demandadas, que en su oposición a la demanda solicitaron que,
conforme al citado art. 221.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se excluyese de la sentencia a determinados adherentes: (i) aquellos que por su especial cualificación o experiencia (abogados, especialistas en finanzas, empleados de banca, promotores inmobiliarios, etc.) conocieran o tuvieran la posibilidad de conocer con sencillez el alcance y efectos de la cláusula suelo; (ii) los titulares de subrogaciones de prestatarios en préstamos concedidos al promotor con cláusula suelo preexistente, y de subrogaciones de la entidad en préstamos hipotecarios suscritos por otras entidades financieras con consumidores con cláusula suelo preexistente; y (iii) los préstamos suscritos a partir del año 2009, momento en el que la utilización de las cláusulas suelo estaba completamente extendida en el mercado hipotecario y habían creado un enorme debate social, siendo, según tales demandadas, un hecho público y notorio su conocimiento por parte de los consumidores”.
Esta segunda incertidumbre subjetiva lleva a la Sala a plantear al TJUE la segunda petición de decisión prejudicial que después transcribiremos y donde veremos que pregunta al TJUE si los arts. 4.2 y 7.3 de la Directiva 93/13/CEE permiten que los tribunales realicen un control abstracto de transparencia desde la perspectiva del consumidor medio cuando el supuesto de hecho litigioso de la acción colectiva de cesación muestra una multiplicidad de ofertas de contratos realizadas por múltiples entidades predisponentes (con ámbitos de negocio económica y geográficamente muy diferentes), dirigidas a diferentes grupos específicos de consumidores y durante un periodo de tiempo muy largo en que el conocimiento público sobre tales cláusulas fue evolucionando.
Las peticiones de decisión prejudicial
En su parte dispositiva del Auto de 29 de junio de 2022, la Sala acuerda (las negritas son nuestras): “Formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE, las siguientes peticiones de decisión prejudicial, sobre interpretación de los arts. 4 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02):
1.º- ¿Está amparado por el art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, cuando se
remite a las circunstancias que concurran en la celebración del contrato, y por el art. 7.3 de la misma Directiva, cuando se refiere a cláusulas similares, el enjuiciamiento abstracto, a efectos del control de transparencia en el marco de una acción colectiva, de cláusulas utilizadas por más de un centenar de entidades financieras, en millones de contratos bancarios, sin tener en cuenta el nivel de información precontractual ofrecido sobre la carga jurídica y económica de la cláusula, ni el resto de las circunstancias concurrentes en cada caso, en el momento de la contratación?
2.º- ¿Resulta compatible con los arts. 4.2 y 7.3 de la Directiva 93/13/CEE, que pueda hacerse un control abstracto de transparencia desde la perspectiva del consumidor medio cuando varias de las ofertas de contratos están dirigidas a diferentes grupos específicos de consumidores, o cuando son múltiples las entidades predisponentes con ámbitos de negocio económica y geográficamente muy diferentes, durante un periodo de tiempo muy largo en que el conocimiento público sobre tales cláusulas fue evolucionando?”