La disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, por el que se adoptan y se prorrogan determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma (BOE Núm. 152 del domingo 26 de junio de 2022 Sec. I. Pág. 89558 y ss.) ha modificado el Libro Primero del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados y otras varias (distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, etc.).
Este Libro primero del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (BOE núm. 263 del miércoles 3 de noviembre de 2021, Sec. I. Pág. 133204 y ss.) -convalidado por Resolución de 2 de diciembre de 2021, del Congreso de los Diputados- estableció la nueva regulación del mercado de bonos garantizados mediante la transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados (el lector interesado en esta nueva regulación del mercado de bonos garantizados puede ver la nota bibliográfica final de esta entrada).
Ante la entrada en vigor de esta nueva regulación del mercado de bonos garantizados el próximo 8 de julio de 2022 nos parece que puede resultar de utilidad para los lectores de este blog ofrecer una síntesis de las claves de esta novedosa, completa y compleja regulación:
1ª. La nueva regulación del mercado de bonos garantizados por el Real Decreto-ley 24/2021 -modificada por la disposición final primera del Real Decreto-ley 24/2021- se integra por tres niveles normativos:
a) La modificación normativa principal de la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados por su Libro Primero;
b) las dos modificaciones normativas complementarias del Código Civil por su Disposición final primera y del texto refundido de la Ley Concursal, por su Disposición final cuarta; y
c) la adición regulatoria del nuevo régimen de las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca en sus Disposiciones adicionales primera, segunda y tercera.
2ª. La nueva regulación española del mercado de bonos garantizados es fruto de la transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 que forma parte de un paquete legislativo que incluye el Reglamento (UE) 2019/2160 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio de 2013 en lo que respecta a las exposiciones en forma de bonos garantizados que confiere un tratamiento prudencial privilegiado a exposiciones en bonos garantizados que cumplan con los requisitos de la Directiva (UE) 2019/2162. Esta Directiva aborda distintos aspectos vinculados a las condiciones de emisión de los bonos garantizados y en línea con la Recomendación de la Junta Europea de Riesgo Sistémico: quién puede ser emisor, cuáles son las características que debe presentar el conjunto de cobertura, cuáles son las reglas aplicables en caso de concurso del emisor, el organismo de control del conjunto de cobertura, y a la obligación de disponer de un colchón de liquidez. Se trata de una directiva de armonización mínima, que define principios sobre los que los Estados miembros deben construir su normativa nacional.
3ª. El objeto de la nueva regulación establecida en el RDL 24/2021 abarca tres grandes áreas regulatorias que son: el establecimiento de unos principios comunes a los bonos garantizados, las especialidades de los distintos tipos de bonos garantizados y la intervención pública a lo largo de la vida de estos bonos.
4ª. El ámbito de aplicación de la nueva regulación abarcara dos tipos de emisiones de bonos garantizados dependiendo de su localización:
a) Por una parte, las realizadas en España por parte de entidades de crédito autorizadas en España, incluido el Instituto de Crédito Oficial;
b) Por otra parte, las realizadas fuera de España por entidades de crédito españolas cuando dichas emisiones se realicen con sujeción expresa a esta normativa.
5ª. La estructura del nuevo mercado de bonos garantizados se asienta en el núcleo atómico del bono garantizado definido como un valor de deuda emitido por una entidad de crédito de conformidad con las disposiciones legales y garantizado por activos de cobertura a los que los inversores pueden recurrir directamente en su calidad de acreedores preferentes.
6ª. Los bonos garantizados se tipifican en función de la clase de activos primarios que se integren en su conjunto de cobertura y podrán pertenecer a una de las dos categorías siguientes:
a) Las cédulas que podrán ser hipotecarias, territoriales y de internacionalización.
b) Los bonos que pueden ser hipotecarios, territoriales, de internacionalización y otros bonos garantizados con la denominación comercial que, en su caso, les quiera dar la entidad emisora.
7ª. Dado que el denominador común de los bonos garantizados es la elevada calidad crediticia de los activos de cobertura como factor de atracción de los inversores, el Título II del Libro Segundo del RDL 24/2021 regula con particular detalle las garantías de los bonos garantizados desde cuatro perspectivas complementarias:
a) La básica de las garantías de la emisión en el capítulo 1.º,
b) La del conjunto de activos que sirven de cobertura para su emisión en el capítulo 2.º que trata “Del conjunto de cobertura”.;
c) La de los requisitos de cobertura y de liquidez que deben cumplir los programas de bonos, en el capítulo 3.º; y
d) la de la valoración de los activos incluidos en el conjunto de cobertura en el capítulo 4.º.
8ª. La estructura del nuevo mercado de bonos garantizados se asienta sobre tres tipos de elementos subjetivos:
a) Las entidades de crédito emisoras de las que el RDL 24/2010 regula dos situaciones:
a.1) su situación de actividad normal conforme al principio general de reserva de actividad y denominación; y
a.2) las situaciones patológicas de crisis consistentes en su concurso de acreedores y su resolución administrativa.
b) Los tasadores, categoría que integran tanto a las sociedades como a los servicios de tasación de las entidades de crédito y cuyo régimen está dominado por la búsqueda de la independencia de su actividad de tasación.
c) Los supervisores que pueden dividirse, a su vez, en dos tipos:
c.1) supervisores privados mediante el órgano de control del conjunto de cobertura designado por la entidad emisora; y
c.2) supervisores públicos que son el Banco de España y la CNMV.
9ª. El funcionamiento del mercado de bonos garantizados se asienta sobre un esquema operativo obligacional integrado por las dos relaciones obligatorias siguientes, que se muestran superpuestas en su estructura y operan sucesivamente en el tiempo:
a) Las obligaciones que derivan de los contratos de préstamo bancario con garantía hipotecaria en los que el banco ocupa la posición de prestamista y, por ende, de acreedor y el cliente (con frecuencia, un consumidor) ocupa la posición de prestatario y, por lo tanto, deudor.
b) Las obligaciones que nacen de la emisión de los bonos garantizados en los que el banco emisor ocupa la posición de deudor del pago de los intereses y de restitución del principal mientras que los tenedores de bonos (con frecuencia consumidores minoristas) ocupan la posición de acreedores.
10ª. Entre las dos relaciones obligatorias señaladas existe una vinculación jurídica y económica porque los créditos bancarios derivados de las primeras integran el activo que sirve de garantía a las segundas y la captación de recursos por los bancos que permiten las emisiones de bonos garantizados tiene un efecto “tracción” sobre el mercado de préstamos hipotecarios que abarata sus precios.
11ª. Las dos partes de dichas relaciones obligacionales ocupan lugares invertidos porque:
a) Los bancos acreedores de los deberes de restitución del capital e intereses de los préstamos hipotecarios singulares se convierten en deudores de los deberes de restitución del capital e intereses de los bonos garantizados por los conjuntos de los activos derivados de aquellos préstamos;
b) Los clientes -que suelen ser consumidores– deudores de los deberes de restitución del capital e intereses de los préstamos hipotecarios singulares se convierten en acreedores -en su condición de tenedores de los bonos garantizados (con frecuencia, inversores minoristas)- de los deberes de restitución del capital e intereses de los bonos garantizados por los conjuntos de los activos derivados de aquellos préstamos.
12ª. El funcionamiento del mercado de bonos garantizados se rige por el principio común a la regulación financiera de reserva de actividad y denominación que opera en dos sentidos:
a) Como reserva de actividad tanto en sentido subjetivo porque únicamente las entidades de crédito contempladas en el artículo 1.2 del RDL 24/2021 podrán emitir bonos garantizados como en sentido objetivo porque toda emisión de un instrumento de financiación para el que se utilice cualquiera de las denominaciones contenidas en el RDL 24/2021 habrá de sujetarse a las previsiones de ésta que le resulten aplicables.
b) Como reserva de denominación que opera en sentido objetivo con un alcance doble: general, porque solo se podrán utilizar las denominaciones específicas contenidas en el RDL 24/2021 para los instrumentos de financiación que cumplan los requisitos de esta regulación; y especial en cuanto a la denominación «bono garantizado europeo» y sus derivadas.
13ª. El mercado primario de las emisiones de los bonos garantizados se basa en las reglas de su regulación especial por el RDL 24/2021, la aplicación supletoria por las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores y su desarrollo reglamentario, la exclusión de lo dispuesto en el Título XI de la Ley de Sociedades de Capital y de su inscripción en el Registro Mercantil y la autorización obligatoria de los programas de bonos garantizados por el Banco de España.
14ª. El mercado secundario de los bonos garantizados se regula, en el Título V del Libro Primero del RDL 24e/2021, en dos sentidos: a) microprudencial, estableciendo la transmisión de los bonos garantizados conforme a los principios de libertad y flexibilidad. b) macroprudencial, posibilitando la negociación de los bonos garantizados tanto en los mercados regulados como en los sistemas multilaterales de negociación regulados en LMV.
15ª. El control del mercado de bonos garantizados abarca:
a) En primer término, la supervisión de los bonos garantizados que se compone de:
a.1) La supervisión privada por el órgano de control del conjunto de cobertura designado por la entidad emisora.
a.2) La supervisión pública de los bonos garantizados y la supervisión pública a cargo, principalmente, del Banco de España.
b) En segundo lugar, el régimen sancionador que abarca disposiciones generales de alcance procedimental y sustancial; y disposiciones especiales que tipifican, por un lado, las infracciones y sanciones aplicables en relación con la emisión de bonos garantizados y, por otro, las infracciones y sanciones aplicables en relación con la actividad de tasación.
16ª. Las modificaciones que introduce la disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2022 en la regulación originaria del mercado de bonos garantizados establecida en el Real Decreto-ley 24/2021 pretenden dotar de mayor seguridad jurídica al proceso de transición desde el actual régimen de normas aplicables a instrumentos ya emitidos al que será de aplicación en nuevas emisiones a partir del 8 de julio de 2022 para garantizar la convergencia de los dos regímenes hacia un mercado único y consolidado de bonos garantizados. Para ello, resulta imprescindible concretar los elementos esenciales y necesarios del nuevo marco normativo que son los relativos al ámbito de aplicación y a los mecanismos de valoración. Ello es así porque, en la medida en la que el Banco de España debe autorizar los programas de bonos garantizados antes del 8 de julio de 2022, sería imposible la transición en plazo de las cédulas y bonos ya emitidos hacia el nuevo marco de bonos garantizados. En concreto, de no modificarse la regulación originaria, los programas de bonos garantizados actualmente en circulación no podrían considerarse bonos garantizados de acuerdo con la normativa europea, circunstancia que tendría consecuencias sobre su valor en mercado y sobre los flujos financieros que de estos instrumentos se derivan. Del mismo modo, el procedimiento de valoración que se aplicaría a las garantías de préstamos que fuesen a incorporarse al conjunto de cobertura de bonos emitidos a partir del 9 de julio dificultaría esas emisiones, impidiendo un uso eficiente de los bonos garantizados como mecanismo para la financiación de las entidades de crédito.
Nota bibliográfica: El lector interesado en esta nueva regulación del mercado de bonos garantizados puede ver las entradas de este blog de 13 de diciembre 2021 sobre El nuevo mercado de bonos garantizados. Su regulación por el Real Decreto-ley 24/2021 (1): Aspectos generales; de 16 de diciembre 2021 sobre El nuevo mercado de bonos garantizados. Su regulación por el Real Decreto-ley 24/2021 (2): Estructura y de 17 de diciembre 2021 sobre El nuevo mercado de bonos garantizados. Su regulación por el Real Decreto-ley 24/2021 (3): Funcionamiento. Así como nuestros estudios sobre “El nuevo mercado de bonos garantizados. Su regulación por el Real Decreto-ley 24/2021”, en la RDBB 165, enero-marzo 2022, pp. 11-61; y sobre el “Mercado de bonos garantizados. Nueva regulación en Europa y España”, Revista Iberoamericana del Mercados de Valores (RIMV) n.º 64 (2022), pp. 1 y ss.